Dit artikel beantwoordt de volgende probleemstelling:
Wat zijn de verschillen en overeenkomsten van de regeling van force majeure in het Weens Koopverdrag 1980, de ICC Publicatie nr. 421, de Unidroit Principles for International Commercial Contracts en de Lando Principles of European Contract Law?
In het navolgende zal eerst ingegaan worden op de schulduitsluitingsgrond in de verschillende regelingen. Wanneer is er precies sprake van force majeure en wat zijn de vereisten daarvoor? Vervolgens zal in het derde hoofdstuk de plicht tot kennisgeving van het beletsel en de gevolgen daarvan in de regelingen vergeleken worden. In het vierde hoofdstuk wordt kort ingegaan op tijdelijke verhinderingen. In het vijfde hoofdstuk wordt vervolgens gekeken naar de gevolgen van een geslaagd beroep op de force majeure-clausule. En als laatste wordt de probleemstelling beantwoord in de conclusie.
Inhoudsopgave
1. Inleiding
2. Schulduitsluitingsgrond
2.1. Weens Koopverdrag 1980 (CISG)
2.2. ICC Publicatie nr. 421
2.2.1. De verhindering lag buiten de macht van de partij
2.2.2. Redelijkerwijs geen rekening hebben gehouden met de verhindering
2.2.3. Geen alternatief voor handen
2.3. De Unidroit Principles for International Commercial Contracts
2.4. De Lando Principles of European Contract Law (PECL)
3. Plicht tot kennisgeving
3.1. Weens Koopverdrag 1980 (CISG)
3.2. ICC Publicatie nr. 421
3.3. De Unidroit Principles for International Commercial Contracts
3.4. De Lando Principles of European Contract Law (PECL)
4. Tijdelijke verhindering
4.1. Weens Koopverdrag 1980 (CISG)
4.2. ICC Publicatie nr. 421
4.3. De Unidroit Principles for International Commercial Contracts
4.4. De Lando Principles of European Contract Law (PECL)
5. Gevolgen van de schulduitsluitingsgrond
5.1. Weens Koopverdrag 1980 (CISG)
5.2. ICC Publicatie nr. 421
5.3. De Unidroit Principles for International Commercial Contracts
5.4. De Lando Principles of European Contract Law (PECL)
6. Conclusie 17 6.1. Schulduitsluitingsgrond
6.2. Plicht tot kennisgeving
6.3. Tijdelijke verhindering
6.4. Gevolgen van de schulduitsluitingsgrond
6.5. Slotopmerking
Bronvermelding
1. Inleiding
Stel: een ondernemer huurt een magazijn van de verhuurder voor het opslaan van zijn producten. Zij gaan daarvoor een huurcontract aan. Plotseling zorgt een orkaan ervoor dat het magazijn overstroomt en de producten niet meer bruikbaar zijn. Moet de ondernemer toch nog door blijven betalen voor de huur van het magazijn waarvan hij geen gebruik meer kan maken? Is de verhuurder aansprakelijk voor de schade aan de producten? En is de ondernemer aansprakelijk voor de schade bij zijn klanten aan wie hij niet meer kan leveren?
Dit zijn vragen die aan de orde komen bij de doctrine van force majeure. Force majeure wordt ook wel ‘act of God’ genoemd. Het gaat hierbij om onvoorziene omstandigheden, zoals natuurrampen of oorlogen, waardoor één van de partijen niet kan presteren. Hier kan een vergelijking getrokken worden met het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden of hardship. Er is echter één verschil en dat is dat bij force majeure het contract helemaal niet meer nagekomen kan worden, terwijl bij hardship nog een mogelijkheid bestaat het contract aan te passen aan de veranderde omstandigheden. Bij beide regelingen gaat het om onvoorziene omstandigheden die een effect hebben op het contract. De effecten zijn echter verschillend. Als er sprake is van force majeure dan kan de prestatie uitgesteld of helemaal afgelast worden. Bij hardship wordt het contract aangepast waardoor er wel gepresteerd kan worden, maar dan op een andere manier.
In deze paper zal alleen ingegaan worden op de doctrine van force majeure, omdat het de omvang van deze paper te buiten gaat om ook op hardship in te gaan. In het navolgende wordt gekeken naar vier verschillende regelingen van force majeure. Daarbij zal de volgende probleemstelling centraal staan:
Wat zijn de verschillen en overeenkomsten van de regeling van force majeure in het Weens Koopverdrag 1980, de ICC Publicatie nr. 421, de Unidroit Principles for International Commercial Contracts en de Lando Principles of European Contract Law?
In het navolgende zal eerst ingegaan worden op de schulduitsluitingsgrond in de verschillende regelingen. Wanneer is er precies sprake van force majeure en wat zijn de vereisten daarvoor? Vervolgens zal in het derde hoofdstuk de plicht tot kennisgeving van het beletsel en de gevolgen daarvan in de regelingen vergeleken worden. In het vierde hoofdstuk wordt kort ingegaan op tijdelijke verhinderingen. In het vijfde hoofdstuk wordt vervolgens gekeken naar de gevolgen van een geslaagd beroep op de force majeure-clausule. En als laatste wordt de probleemstelling beantwoord in de conclusie.
2. Schulduitsluitingsgrond
Om een beroep op een force majeure-clausule te doen slagen moet er allereerst sprake zijn van een bepaalde schulduitsluitingsgrond. In een aantal regelingen worden specifieke gebeurtenissen aangeleverd voor force majeure, in andere regelingen wordt het meer abstract gehouden en is het aan de partijen over gelaten om dat deel van de clausule in te vullen. In dit hoofdstuk zal gekeken worden naar de verschillen en overeenkomsten tussen de regelingen.
2.1. Weens Koopverdrag 1980 (CISG)
Artikel 79 United Nations Convention on the International Sale of Goods 1980 (hierna: CISG) is één van de eerste regelingen waarin force majeure werd vastgelegd voor internationale contracten. Het eerste lid geeft de voorwaarden aan waaraan voldaan moet zijn voor force majeure:
Een partij is niet aansprakelijk voor een tekortkoming in de nakoming van een van haar verplichtingen, indien zij aantoont dat de tekortkoming werd veroorzaakt door een verhindering die buiten haar macht lag en dat van haar redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat zij bij het sluiten van de overeenkomst met die verhindering rekening zou hebben gehouden of dat zij deze of de gevolgen ervan zou hebben vermeden of te boven zou zijn gekomen.
Het artikel is voor verschillende regelingen een groot voorbeeld geweest, maar omdat hier en daar kleine aanpassingen zijn gedaan zullen de voorwaarden behandeld worden bij de navolgende regelingen voor force majeure.
Het tweede lid van artikel 79 CISG regelt de derdewerking van force majeure:
Indien de tekortkoming van de partij te wijten is aan een tekortkoming van een derde die door haar is belast met de uitvoering van de gehele overeenkomst of een gedeelte hiervan, wordt die partij slechts van haar aansprakelijkheid bevrijd, indien:
• a. zij krachtens het vorige lid hiervan wordt bevrijd; en
• b. de derde bevrijd zou zijn, indien het bepaalde in dat lid op hem van toepassing zou zijn.
De force majeure-regeling wordt dus verder getrokken naar derden die niets met het contract tussen partijen te maken hebben. Door dit lid van toepassing te verklaren op een contract, wordt de force majeure-clausule breder en kan de niet-presterende partij makkelijker een beroep op force majeure doen slagen. Men ziet dat in de navolgende regelingen dit voorbeeld niet is opgevolgd.
2.2. ICC Publicatie nr. 421
De force majeure-clausule uit de ICC Publicatie nr. 421 begint met te zeggen dat een partij niet aansprakelijk is als hij niet kan presteren, indien hij aan de drie vereisten genoemd in lid 1 voldoet. Het moet daarbij gaan om een beletsel waarvan de partij kan aantonen dat die buiten haar macht lag en waarbij van de partij redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat zij bij het sluiten van de overeenkomst met dat beletsel rekening zou hebben gehouden of dat zij de verhindering of de gevolgen ervan zou hebben vermeden. Dit kan uitgesplitst worden in de volgende drie vereisten:
• a. that the failure was due to an impediment beyond his control; and
• b. that he could not reasonably be expected to have taken the impediment and its effects upon his ability to perform into account at the time of the conclusion of the contract; and
• c. that he could not reasonably have avoided or overcome it or at least its effects.
2.2.1. De verhindering lag buiten de macht van de partij
Ten eerste dient de onmogelijkheid om te presteren veroorzaakt te zijn door een beletsel (an impediment). Het gaat daarbij niet om een omstandigheid waardoor de presterende partij ongemak ervaart, zoals duurdere prijzen. Aan de andere kant hoeft er ook weer geen sprake te zijn van een absolute onmogelijkheid.
Tevens hoeft de partij niet alle beletselen te hebben voorzien. Het gaat erom dat de verhindering redelijkerwijs voorzienbaar was, zodat de partij er rekening mee had kunnen houden. Een voorbeeld zijn de vele tornado’s in bepaalde gebieden van Amerika. Iedereen weet dat daar veel tornado’s voorkomen, maar niemand weet precies waar en wanneer ze langskomen. Indien het bedrijf van een partij in dit gebied getroffen wordt door een tornado, hoeft er van hem niet verwacht te worden dat hij bijvoorbeeld zijn bedrijf ergens anders had opgestart. Er hoeft van een partij niet verwacht te worden dat hij bepaalde stappen had neemt die buiten de normale gang van zaken gaan.
Als een omstandigheid niet voorzienbaar was, kan een partij toch nog aansprakelijk zijn voor het niet nakomen van een contract indien hij de verhindering, of in ieder geval de effecten van de verhindering, redelijkerwijs had kunnen voorkomen. Hier is dus een redelijkheidstest nodig. Bepaalde gevolgen kunnen immers beperkt worden, zodat het contract alsnog nagekomen kan worden.
2.2.2. Redelijkerwijs geen rekening hebben gehouden met de verhindering
Ten tweede dient de partij geen schuld te hebben aan het niet kunnen presteren. In het tweede lid wordt een niet-limitatieve lijst gegeven van voorbeelden van gebeurtenissen waarin de partij redelijkerwijs geen schuld heeft aan het niet kunnen presteren:
• 1. war, whether declared or not, civil war, riots and revolutions, acts of piracy, acts of sabotage;
• 2. natural disasters such as violent storms, cyclones, earthquakes, tidal waves, floods, destruction by lightning;
• 3. explosions, fires, destruction of machines, of factories, and of any kind of installations;
• 4. explosions, fires, destruction of machines, of factories, and of any kind of installations;
• 5. boycotts, strikes and lock-outs of all kinds, go-slows, occupation of factories and premises, and work stoppages which occur in the enterprise of the party seeking relief;
• 6. acts of authority, whether lawful or unlawful, apart from acts for which the party seeking relief has assumed the risk by virtue of other provisions of the contract; and apart from the matters mentioned in paragraph 3, below.
Oorlog en natuurrampen zijn typische voorbeelden van force majeure, maar ook de andere omstandigheden zijn allemaal bijzondere gebeurtenissen. Indien één van deze gebeurtenissen zich voordoet dan kwalificeert zich dit als een schulduitsluitingsgrond. De gebeurtenissen onder sub f worden ook wel ‘acts of God and the King’s enemies’ en laten zich tegenwoordig vooral kenmerken door bijvoorbeeld een wetswijziging of een verbod op een geldtransfer door de overheid. Vaak kan men een vergunning of een andere autorisatie aanvragen bij de overheid, zodat partijen niet onder het verbod vallen. In een dergelijk geval is het voor partijen aan te raden om in het contract aan te geven wie de vergunning aanvraagt en wie daarvoor aansprakelijk is als het niet gebeurt. Indien het niet of niet goed in het contract is geregeld, kan men terugvallen op lid 3:
For the purposes of paragraph (1) above, and unless otherwise provided in the contract, impediment does not include lack of authorizations, of licenses, of entry or residence permits, or of approvals necessary for the performance of the contract and to be issued by a public authority of any kind whatsoever in the country of the party seeking relief.
2.2.3. Geen alternatief voor handen
Als laatste vereiste voor force majeure dient er geen alternatief voor handen te zijn geweest. Neem nu het volgende voorbeeld. Een partij in Nederland koopt producten met een bepaalde chemische toevoeging van een verkopende partij in Duitsland. Het product is verboden in Nederland, tenzij er een duurdere chemische stof wordt gebruikt. Doordat er een alternatief is, namelijk het gebruik van de duurdere stof, is er geen sprake meer van force majeure. Er kan immers nog worden gepresteerd.
2.3. De Unidroit Principles for International Commercial Contracts
De regeling in artikel 7.1.7 van de Unidroit Principles of European Contract Law (hierna: UNIDROIT Principles) lijkt heel erg op de regeling van de ICC Publicatie nr. 421 en is afgeleid van artikel 79 CISG[1]:
Non-performance by a party is excused if that party proves that the non-performance was due to an impediment beyond its control and that it could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences.
Bij de force majeure-regeling in de UNIDROIT Principles moet aan de traditionele voorwaarden van force majeure voldaan zijn wil het beroep op het artikel slagen. Deze voorwaarden zijn vergelijkbaar met de voorwaarden genoemd in de ICC Principles nr. 421 en de hierna te behandelen PECL. Het moet ten eerste gaan om een beletsel waar de presterende partij geen controle over had. Ondernemersrisico, zoals het uitvallen van een machine, valt hier niet onder.[2] Dit zorgt er ook voor dat men niet hoeft te onderzoeken of het uitvallen van de machine daadwerkelijk voorzienbaar was en of de gevolgen van het uitvallen van de machine te voorkomen waren. Ten tweede moet het gaan om een beletsel dat redelijkerwijs niet voorzienbaar was op het moment dat het contract aangegaan werd. En ten derde is de niet-presterende partij niet aansprakelijk indien de verhindering of de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voorkomen of te boven hadden kunnen worden.
Als men de laatste twee voorwaarden voor force majeure in de ICC Publicatie nr. 421 en de UNIDROIT Principles vergelijkt, ziet men een klein verschil. De ICC Publicatie nr. 421 heeft het over rekening houden én voorkomen of te boven komen van de verhindering en de gevolgen daarvan. Bij de UNIDROIT Principles is gekozen voor het woord ‘of’. Dit betekent dat de verhindering redelijkerwijs óf niet voorkomen had hoeven te worden óf geen rekening mee gehouden of te boven gekomen had hoeven te worden. De regeling in de UNIDROIT Principles is dus net even iets soepeler dan die van de ICC Publicatie nr. 421.
Een ander verschil is dat de ICC Publicatie nr. 421 specifieke voorbeelden geeft van gebeurtenissen waarin force majeure aan de orde kan zijn. De UNIDROIT Principles laat het aan de partijen over om de gebeurtenissen zelf te regelen in contract. Partijen kunnen echter het contract ook abstract houden door helemaal geen voorbeelden van gebeurtenissen op te nemen. In een dergelijk geval moet voor partijen echter wel over en weer duidelijk zijn wanneer er precies sprake is van force majeure.
2.4. De Lando Principles of European Contract Law (PECL)
Artikel 8:108 van de Principles of European Contract Law (hierna: PECL) geeft de regeling voor force majeure weer. In het eerste lid wordt aangegeven wanneer er precies sprake is van force majeure:
A party’s non-performance is excused if it proves that it is due to an impediment beyond its control and that it could not reasonably have been expected to take the impediment into account at the time of the conclusion of the contract, or to have avoided or overcome the impediment or its consequences.
Ook deze clausule is afgeleid van artikel 79 CISG[3] en lijkt als twee druppels water op artikel 7.1.7 van de UNIDROIT Principles. Het verschil dat hierboven is aangekaart betreffende de ICC Publicatie nr. 421 en de UNIDROIT Principles, doet zich bij de PECL ook voor. Ook de PECL maakt gebruik van het woord ‘of’ in plaats van ‘en’. Dit betekent dus dat, in tegenstelling tot de regeling in de ICC Publicatie nr. 421, ook de PECL een net iets soepeler regeling geeft voor de niet-presterende partij.
De PECL heeft er, net als de UNIDROIT Principles, voor gekozen om geen specifieke voorbeelden te noemen van force majeure. Hierdoor is het aan partijen over gelaten om dit in het contract te regelen.
Alhoewel artikel 8:108 PECL geen specifiek voorbeeld geeft van de zogenaamde ‘acts of God and the King’s enemies’, zoals de ICC Publicatie nr. 421 dat wel doet in sub f van de force majeure-regeling, kan een verbod op een geldtransfer door de overheid ook onder deze force majeure-clausule vallen.[4] Dit zal slechts het geval zijn als de partij geen vergunning zou kunnen krijgen van de overheid en dit bij het sluiten van het contract niet bekend was. Insolventie echter zal niet snel als een beletsel worden aangemerkt, omdat betaling vrijwel nooit ‘beyond the control’ van één van de partijen zal zijn.
3. Plicht tot kennisgeving
Indien een partij niet kan presteren door force majeure, moet hij zoveel mogelijk proberen de schade te minimaliseren. Als hij dat niet doet kan hij aansprakelijk worden gesteld voor compensatie van de schade die geminimaliseerd of voorkomen had kunnen worden, ook al was er sprake van force majeure. Voor de niet-presterende partij bestaat daarom vaak een plicht tot kennisgeving, zodat de andere partij op de hoogte is van het feit dat de niet-presterende partij het contract niet na kan komen en zich beroept op de force majeure-clausule.
In dit hoofdstuk zal die plicht tot kennisgeving van de niet-presterende partij nader onder de loep genomen worden en zullen wederom de verschillen en overeenkomsten tussen de verschillende regelingen bekeken worden.
3.1. Weens Koopverdrag 1980
Ook het vierde lid van artikel 79 CISG is een voorbeeld geweest voor de drie andere regelingen die in deze paper behandeld worden, alhoewel de invloed minder is geweest dan haar eerste lid. In de eerste zin van artikel 79, vierde lid, CISG wordt op de niet-presterende partij de plicht gelegd om de andere partij een kennisgeving te geven over de verhindering en de gevolgen daarvan:
De partij die tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen, dient de andere partij in kennis te stellen van de verhindering en van de gevolgen hiervan voor haar vermogen om na te komen.
Vervolgens wordt de verantwoordelijkheid van die kennisgeving aan de niet-presterende partij gegeven:
Indien de kennisgeving niet door de andere partij wordt ontvangen binnen een redelijke termijn nadat de partij die tekortschiet met de verhindering bekend was of had behoren te zijn, is deze laatste aansprakelijk voor de uit het niet-ontvangen van de desbetreffende kennisgeving voortvloeiende schade.
Indien de niet-presterende partij de kennisgeving niet binnen een redelijke termijn geeft aan de andere partij, is hij niet alleen aansprakelijk voor de schade die uit de te late kennisgeving voortvloeit, maar hij verliest voor die periode tevens het recht om een beroep te doen op de force majeure-clausule. Er is dan immers niet voldaan aan het derde vereiste voor force majeure, namelijk dat hij de gevolgen niet heeft proberen te voorkomen. Dit kan uiteraard door partijen contractueel anders worden afgesproken.
3.2. ICC Publicatie nr. 421
In het vierde lid van de force majeure-regeling in de ICC Publicatie nr. 421 staat de plicht tot kennisgeving voor de niet-presterende partij:
A party seeking relief shall as soon as practicable after the impediment and its effects upon his ability to perform became known to him give notice to the other party of such impediment and its effects on his ability to perform. Notice shall also be given when the ground of relief ceases.
Hier zijn een aantal verschillen te zien met artikel 79, derde lid, CISG. Ten eerste moet de niet-presterende partij bij de regeling in het Weens Koopverdrag 1980 de andere partij informeren over de verhindering en de gevolgen daarvan binnen een redelijke termijn nadat de verhindering bekend was of had behoren te zijn. In de ICC Publicatie nr. 421 wordt alleen gesproken over ‘known’. Dat betekent dat hier geen redelijkheidstest aan de orde is. De redelijke termijn begint niet te lopen als de verhindering of de gevolgen daarvan bij de niet-presterende partij bekend had horen te zijn. De redelijke termijn begint pas te lopen als de verhindering of de gevolgen daarvan daadwerkelijk bekend waren bij de niet-presterende partij. Dit zorgt ervoor dat de ICC Publicatie nr. 421 op dit punt soepeler is voor de niet-presterende partij. Het gaat er immers of de verhindering of de gevolgen daarvan bij de niet-presterende partij bekend was en niet of het bij een redelijk persoon bekend had moeten zijn.
Het tweede verschil met artikel 79 CISG is de laatste volzin van het vierde lid van de force majeure-regeling in de ICC Publicatie nr. 421: ‘Notice shall also be given when the ground of relief ceases’. Hier is te zien dat er een expliciete dubbele plicht tot kennisgeving op de niet-presterende partij rust. Naar mijn idee is het volkomen logisch dat de andere partij op de hoogte wordt gesteld van het feit dat de verhindering zich niet meer voordoet. Op een dergelijk moment kan er immers meestal weer gepresteerd worden, waar beide partijen bij gebaat zijn. Deze zin was daarom eigenlijk niet nodig geweest. Tevens zou men kunnen zeggen dat op grond van de goede trouw de niet-presterende partij de andere partij toch zou moeten informeren als de verhindering zich niet meer voordoet. Het is dus ook niet vreemd dat het CISG daarom heeft afgezien van het opnemen van deze zin in artikel 79.
In het vijfde lid van de regeling in de ICC Publicatie nr. 421 wordt de verantwoordelijkheid van de plicht tot kennisgeving op de schouders van de niet-presterende partij gelegd:
Failure to give notice makes the failing party liable in damages for loss which otherwise could have been avoided.
Er wordt hier niet met zoveel woorden gezegd dat de niet-presterende partij aansprakelijk is als hij de kennisgeving wel heeft verstuurd, maar de andere partij deze niet heeft ontvangen. Maar ‘failure’ kan hier ook ingevuld worden als het niet ontvangen hebben van de kennisgeving binnen een redelijke termijn, zoals dit gedaan is in artikel 79 CISG.
3.3. De Unidroit Principles for International Commercial Contracts
De regeling voor de plicht tot kennisgeving in de UNIDROIT Principles heeft dezelfde elementen als de PECL-regeling:
The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect on its ability to perform. If notice is not received by the other party within reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, the party is liable for damages resulting from such non-receipt.
Er zal in deze paper daarom volstaan worden met uitleg van de plicht tot kennisgeving in de PECL.
3.4. De Lando Principles of European Contract Law (PECL)
De PECL-regeling geeft de plicht tot kennisgeving in het derde lid van artikel 8:108 aan:
The non-performing party must ensure that notice of the impediment and of its effect on its ability to perform is received by the other party within a reasonable time after the non-performing party knew or ought to have known of these circumstances. The other party is entitled to damages for any loss resulting from the non-receipt of such notice.
Ook hier geldt weer het vereiste dat de niet-presterende partij binnen een redelijke termijn de andere partij kenbaar maakt dat hij niet kan presteren en dat hij zich beroept op de force majeure-clausule. Hierdoor krijgt de andere partij de kans om de gevolgen van het niet kunnen presteren te voorkomen of te minimaliseren.[5] Als bijvoorbeeld het magazijn van een producent van hout overstroomd, moet hij zijn klanten laten weten dat hij de houtproducten is kwijtgeraakt door de overstroming. Maar hij moet hen tevens laten weten hoe lang het gaat duren voordat hij de houtproducten weer op voorraad heeft en hij moet een datum geven voor wanneer hij weer kan beginnen met leveren van de houtproducten.
Maar wat wordt hier aangemerkt als een redelijke termijn? Dat is altijd een moeilijke vraag, omdat het afhangt van de omstandigheden van het geval. Een redelijke termijn is altijd een termijn die zo kort mogelijk is, maar die wel redelijk is voor de niet-presterende partij. Zo kan het zijn dat de niet-presterende partij de andere partij meteen op de hoogte moet stellen van het niet kunnen presteren. Stel bijvoorbeeld dat een beroemde zangeres een contract aangaat met de verhuurder van een concertgebouw om daar volgende maand een optreden te geven. Plotseling krijgt ze een poliep op haar stembanden, waardoor ze de komende 4 maanden niet mag praten, laat staan zingen. Zodra dit bij haar bekend is, moet ze de verhuurder van het concertgebouw op de hoogte stellen van het feit dat ze niet in staat is om volgende maand het optreden te geven. Dit geeft de verhuurder van het concertgebouw een kans om voor vervanging te zorgen.
Zoals in het vorige voorbeeld naar voren komt begint de redelijke termijn te lopen op het moment dat de niet-presterende partij van de verhindering en de gevolgen van de verhindering af weet. Maar ook als de niet-presterende partij van de verhindering of de gevolgen van de verhindering af had moeten weten, gaat de redelijke termijn in. Dit is een verschil met de ICC Publicatie nr. 421, waarin alleen wordt gesteld dat de niet-presterende partij daadwerkelijk van de verhindering en de gevolgen daarvan af wist. Als de niet-presterende partij kan bewijzen dat hij nog niet op de hoogte was van de verhindering en de gevolgen daarvan, dan was de redelijke termijn nog niet beginnen te lopen en is hij niet aansprakelijk voor de eventuele schade die de andere partij heeft opgelopen door het niet op tijd op de hoogte stellen van die andere partij. Op dit punt is de PECL dus iets strenger voor de niet-presterende partij, omdat er een redelijkheidstest in de regeling is verwerkt. Als een redelijk persoon op de hoogte kon zijn van de verhindering en de gevolgen daarvan, dan had de niet-presterende partij dat ook moeten weten. Volgens Lando en Beale kan het principe van goede trouw er zelfs voor zorgen dat de niet-presterende partij twee plicht tot kennisgevingen heeft.[6] Als de niet-presterende partij nog niet precies weet wat de gevolgen zijn van de verhindering, zou hij de andere partij ook al op de hoogte moeten stellen. Als vervolgens de verhindering en de gevolgen bekent zijn, moet de niet-presterende partij nog een keer de andere partij daarvan op de hoogte stellen. Verder is hierboven uiteengezet dat het principe van de goede trouw ook speelt als de verhindering zich niet meer voordoet. Op een dergelijk moment zou de niet-presterende partij de andere partij ook moeten informeren op grond van de goede trouw.
Het risico dat de informatie over de verhindering en de gevolgen daarvan niet doorkomt bij de andere partij, ligt, volgens artikel 1:303 PECL bij de niet-presterende partij. Tevens is de niet-presterende partij aansprakelijk voor de extra schade die de andere partij heeft geleden als er helemaal niet geïnformeerd wordt. Dit komt overeen met de andere regelingen van force majeure. Als de niet-presterende partij de andere partij wel goed had geïnformeerd ligt die aansprakelijkheid voor de geleden schade bij de andere partij.
4. Tijdelijke verhindering
4.1. Weens Koopverdrag 1980 (CISG)
Het Weens Koopverdrag 1980 is hier weer een voorbeeld geweest voor de ICC Publicatie nr. 421, de UNIDROIT Principles en de PECL. Maar in dit geval is het meer een opstapje geweest voor de regelingen, aangezien de korte zin van artikel 79, derde lid, CISG steeds iets verder is uitgebreid. De algemene regel is dat een tijdelijke verhindering voor een tijdelijk excuus zorgt.[7] Dit is ook zo neergelegd in het derde lid van artikel 79 CISG:
De in dit artikel bedoelde bevrijding geldt voor het tijdvak gedurende hetwelk de verhindering bestaat.
4.2. ICC Publicatie nr. 421
De regeling in de ICC Publicatie nr. 421 heeft het niet expliciet over tijdelijke verhinderingen. Enige houvast wordt gegeven in de eerste zin van het vijfde lid:
The ground of relief takes effect from the time of the impediment or, if notice is not timely given, from the time of notice.
Hieruit is op te maken dat het beginmoment het begin van de verhindering is. Vervolgens wordt in het zevende lid de redelijkheidstest aangegeven:
Further it postpones the time for performance, for such period as may be reasonable, thereby excluding the other party’s right, if any, to terminate or rescind the contract. In determining what is a reasonable period, regard shall be had to the failing party’s ability to resume performance, and the other party’s interest in receiving performance despite the delay. Pending resumption of performance by the failing party the other party may suspend his own performance.
Het moment dat een tijdelijke verhindering ophoudt te bestaan, ligt niet alleen aan de niet-presterende partij, maar ook aan de andere partij. Als de niet-presterende partij op een gegeven moment weer kan presteren doordat de tijdelijke verhindering opgeheven is, dan moet eerst gekeken worden naar het belang van de andere partij om verder te gaan met het contract na de late prestatie.
Hier is tevens een verschil met het CISG te zien. Deze force majeure-clausule beschermt de niet-presterende partij niet alleen voor de aansprakelijkheid van schade voor het niet kunnen presteren, maar tevens voor de herziening of ontbinding van het contract door de andere partij. Zolang er sprake is van force majeure mag de andere partij het contract niet herzien of ontbinden.
4.3. De Unidroit Principles for International Commercial Contracts
De UNIDROIT Principles heeft de regeling voor de tijdelijke verhindering opgenomen in het tweede lid van artikel 7.1.7:
When the impediment is only temporary, the excuse shall have effect for such period as is reasonable having regard to the effect of the impediment on the performance of the contract.
Het lijkt voor een groot deel op de regeling in het CISG, maar er is een klein verschil. De UNIDROIT Principles breidt de periode van de tijdelijke verhindering uit naar het einde van de gevolgen van de tijdelijke verhindering. Pas als de niet-presterende partij weer kan presteren, vervalt de force majeure-regeling.
4.4. De Lando Principles of European Contract Law (PECL)
Het tweede lid van artikel 1:108 PECL geeft de regeling voor de tijdelijke verhindering:
Where the impediment is only temporary the excuse provided by this Article has effect for the period during which the impediment exists.
Deze regeling is vergelijkbaar met artikel 7.1.7 van de UNIDROIT Principles. De PECL voegt er echter nog een extra zin aan toe:
However, if the delay amounts to a fundamental non-performance, the creditor may treat it as such.
Hiermee wordt voorkomen dat de niet-presterende partij de tijdelijke verhindering of de gevolgen daarvan als excuus gebruikt om niet te presteren. In dat geval vervalt de force majeure en kan de andere partij een beroep doen op artikel 8:103 en 8:104 PECL.
5. Gevolgen van de schulduitsluitingsgrond
Nu duidelijk is aan welke vereisten voldaan moet zijn, wil er een geslaagd beroep gedaan worden op de force majeure-clausule, moet gekeken worden naar de gevolgen van die schulduitsluitingsgrond. Daarom zullen in dit hoofdstuk de gevolgen van het beroep op de force majeure-clausule behandeld en met elkaar vergeleken worden.
5.1 Weens Koopverdrag 1980 (CISG)
Zoals de andere leden van artikel 79 CISG, is ook het vijfde lid een voorbeeld geweest voor de verschillende regelingen:
Niets in dit artikel verhindert partijen krachtens dit Verdrag enig ander recht dan dat op schadevergoeding, uit te oefenen.
Het CISG zegt hier niet specifiek over welke andere rechten het dan precies gaat. Dat is aan partijen overgelaten om in het contract overeen te komen. We zullen hierna zien dat de andere regelingen hier iets specifieker over zijn door bepaalde rechten te noemen.
5.2 ICC Publicatie nr. 421
De ICC Publicatie nr. 421 geeft een uitgebreide regeling over de gevolgen van de schulduitsluitingsgrond. Volgens het zesde lid wordt de niet-presterende partij niet alleen bevrijd van de schade, maar ook van boetes en andere contractuele sancties. Uiteraard hoeft hij het contract niet meer na te komen als hij niet kan presteren door een force majeure en dus heeft hij ook geen betalingsplicht meer. Dit geldt eveneens voor het risico op fluctueren van valuta. De niet-presterende partij is daar niet aansprakelijk voor. Er wordt echter wel een uitzondering gemaakt voor de rente die over het geld betaald zou moeten worden. De rente wordt niet gezien als een sanctie voor het niet betalen, maar meer als een betaling voor het gebruikmaken van het kapitaal. Het gaat hier niet om een bedrag dat betaald moet worden voor bepaalde diensten of goederen, maar meer om geld dat terugbetaald had moeten worden.
Omdat het niet altijd duidelijk is of een verhindering tijdelijk is en hoe lang de verhindering gaat duren, geeft het achtste lid van de ICC Publicatie nr. 421 aan de partijen de mogelijkheid het contract te ontbinden, indien ‘the grounds of relief subsist for more than such period as the parties provide, or in the absence of such provision for longer than a reasonable period’. Ook hier hangt het van de omstandigheden van het geval af wat precies verstaan moet worden onder een redelijke termijn. Zoals uit deze regeling blijkt, hebben beide partijen de mogelijkheid het contract te ontbinden na een afgesproken of een redelijke termijn. Hier is een verschil te zien met het CISG. Het Weens Koopverdrag 1980 geeft alleen aan de andere partij het recht om het contract te ontbinden en niet aan de niet-presterende partij. Naar mijn mening is dat een vreemde regeling. Het gaat hier immers om force majeure, een schulduitsluitingsgrond. De niet-presterende partij heeft geen schuld aan het niet kunnen presteren, maar wordt hier wel voor gestraft doordat hij maar moet afwachten of het contract blijft bestaan of ontbonden wordt. Door de regeling in de ICC Publicatie nr. 421 kan hij het heft in eigen handen nemen en het contract zelf ontbinden. Dit uiteraard voorafgaand door een kennisgeving.
In het negende lid van de ICC Publicatie nr. 421 is nog een groot verschil te zien met het Weens Koopverdrag 1980. Volgens het CISG moeten partijen bij ontbinding van het contract alles wat zij ontvangen hebben restitueren, maar de ICC Publicatie nr. 421 is een andere richting op gegaan:
Each party may retain what he has received from the performance of the contract carried out prior to the termination.
Daarbij moet wel gezegd worden dat de partijen eerlijk moeten zeggen of ze onrechtmatig verreikt zijn. Als dat het geval is moeten ze dat deel teruggeven aan de andere partij.
5.3. De Unidroit Principles for International Commercial Contracts
Artikel 7.1.7, vierde lid, UNIDROIT Principles geeft de korte regeling met de gevolgen van de schulduitsluitingsgrond weer:
Nothing in this article prevents a party from exercising a right to terminate the contract or to withhold performance or request interest on money due.
Het eerste dat hier opvalt is dat de regeling, vergeleken met het CISG, specifieker is voor wat betreft de rechten van de partijen. Zo wordt er niet alleen maar gesproken van alle rechten naast het recht van schadevergoeding. De partijen hebben eveneens het recht om het contract te ontbinden, om de prestatie uit te stellen en om rente over het bedrag te vragen.
Dit laatste recht is gelijk het tweede punt dat opvalt. Het recht steekt immers scherp af tegen de regeling in de ICC Publicatie nr. 421. Daar werd in het zesde lid duidelijk uitgesloten dat er geen rente over het verschuldigde bedrag mocht worden gevraagd.
5.4 De Lando Principles of European Contract Law (PECL)
Artikel 8:108 PECL besteedt geen apart lid aan de gevolgen van de schulduitsluiting. Het enige dat gezegd wordt is dat force majeure een ‘excuse’ is voor het niet-presteren. Er kan echter wel aangenomen worden dat het betalen van schade, inclusief boetes en andere contractuele sancties, uitgesloten is. Het is immers niet de schuld van de niet-presterende partij dat hij niet kan presteren.
De andere partij kan wel het contract eenzijdig ontbinden als de niet-prestatie fundamenteel is.[8] Hier is dus een verschil te zien met de ICC Publicatie nr. 421 en de UNIDROIT Principles, waar ook de niet-presterende partij het contract kan ontbinden.
6. Conclusie
In dit artikel stond de volgende probleemstelling centraal:
Wat zijn de verschillen en overeenkomsten van de regeling van force majeure in het Weens Koopverdrag 1980, de ICC Publicatie nr. 421, de Unidroit Principles for International Commercial Contracts en de Lando Principles of European Contract Law?
In de vorige hoofdstukken zijn de verschillen en overeenkomsten duidelijk naar voren gekomen. Vooral de ICC Publicatie nr. 421 week af van de overige regelingen. In deze conclusie zal de probleemstelling beantwoord worden.
6.1. Schulduitsluitingsgronden
De vier regelingen van force majeure geven allemaal dezelfde voorwaarden voor het leerstuk. Ten eerste moet het gaan om een verhindering die buiten de macht van de niet-presterende partij lag. Ten tweede hoefde de niet-presterende partij redelijkerwijs geen rekening te houden met de verhindering. En ten derde was er geen alternatief voor handen.
Een andere overeenkomst die uit de voorwaarden afgeleid kan worden is dat de vier regelingen allemaal gebruik maken van de redelijkheidstest. De niet-presterende partij hoeft redelijkerwijs geen rekening te houden met de verhindering.
Er zijn echter ook een aantal kleine verschillen tussen de regelingen. Ten eerste geeft artikel 79 CISG extra aandacht in het tweede lid aan de derdewerking van force majeure. Dit is in de andere artikelen niet geregeld.
Ten tweede wordt in de ICC Publicatie nr. 421 een specifieke lijst gegeven met voorbeelden van gebeurtenissen die als force majeure aangemerkt kunnen worden. Dit betekent echter niet dat deze gebeurtenissen niet door de andere regelingen als force majeure gezien worden. Het is alleen niet expliciet vermeld.
Verder heeft de ICC Publicatie nr. 421 een extra lid besteed aan de verantwoordelijkheid voor vergunningen en dergelijke. De niet-presterende partij is hiervoor aansprakelijk als het niet of niet goed geregeld is. Dit wordt eveneens in de andere regelingen niet vermeld, maar ook hier geldt dat dat niets zegt.
Het laatste verschil dat opvalt is dat de ICC Publicatie nr. 421 spreek over rekening houden én voorkomen of te boven komen van de verhindering en de gevolgen daarvan, terwijl de andere drie regeling het hebben over dat de verhindering redelijkerwijs óf niet voorkomen had hoeven te worden óf geen rekening mee gehouden of te boven gekomen had hoeven te worden. Dit betekent dat de drie regelingen iets soepeler zijn dan de regeling in de ICC Publicatie nr. 421.
6.2. Plicht tot kennisgeving
De plicht tot kennisgeving wijkt in de ICC Publicatie nr. 421 een beetje af met de andere drie regelingen. Om de redelijke termijn te starten eist de ICC Publicatie nr. 421 alleen dat de niet-presterende partij daadwerkelijk afwist van de verhindering en de gevolgen daarvan. De andere drie regelingen eisten daarnaast dat de niet-presterende partij de verhindering en de gevolgen daarvan ook had behoren te weten. In de overige drie regelingen is dus een redelijkheidstest ingebouwd, door te kijken naar wat een redelijk persoon op dat moment had geweten. Op dit punt is de ICC Publicatie nr. 421 dus soepeler dan de andere drie regelingen.
Dit compenseert de ICC Publicatie nr. 421 echter gelijk weer met de laatste volzin van het vierde lid van de force majeure-regeling. Daar legt zij een expliciete dubbele plicht tot kennisgeving op de niet-presterende partij door te zeggen dat de niet-presterende partij de andere partij op de hoogte stelt als de verhindering of de gevolgen daarvan zich niet meer voordoen. Dit kan echter ook indirect in de overige drie regelingen ingebouwd worden met behulp van het leerstuk van de goede trouw.
6.3. Tijdelijke verhindering
De regeling in het Weens Koopverdrag 1980 over tijdelijke verhinderingen is wederom een voorbeeld geweest voor de andere drie regelingen. De regel is echter wel steeds iets meer uitgebreid. De algemene regel is dat een tijdelijke verhindering voor een tijdelijk excuus zorgt. In de ICC Publicatie nr. 421 is vervolgens explicieter aangegeven dat onder het tijdelijk excuus ook bescherming voor de herziening of ontbinding van het contract door de andere partij valt. Vervolgens breiden de UNIDROIT Principles het tijdstip van beëindiging van de verhindering uit naar het moment dat de gevolgen van de verhindering op zijn houden te bestaan. Als laatste voegt de PECL eraan toe dat als de tijdelijke verhindering eigenlijk een excuus voor de niet-presterende partij is om langer niet te presteren, dan wordt dat niet meer gezien als force majeure.
6.4. Gevolgen van de schulduitsluitingsgrond
Bij de behandeling van de gevolgen van force majeure is een splitsing te zien. Aan de ene kant staan de ICC Publicatie nr. 421 en de UNIDROIT Principles, aan de andere kant staan het Weens Koopverdrag 1980 en de PECL. De eerste twee regelingen geven aan beide partijen de mogelijkheid het contract te ontbinden, terwijl de laatste twee regelingen die mogelijkheid alleen geven aan de andere partij. De niet-presterende partij moet in dat geval dus maar afwachten wat er gaat gebeuren.
Een ander verschil dat hier te zien is, is dat de ICC Publicatie nr. 421 uitsluit dat er rente betaald moet worden over een bedrag. De UNIDROIT Principles zeggen echter dat partijen gerechtigd zijn dit te vragen.
6.5 Slotopmerking
Zoals we hebben kunnen zien zijn er toch een groot aantal verschillen en overeenkomsten tussen de CISG, de ICC Publicatie nr. 421, de UNIDROIT Principles en de PECL. Soms is de ene regeling strenger dan andere regelingen, dan is die regeling weer soepeler. Het lijkt mij dan ook het beste voor partijen om de beste graantjes uit de regelingen te pikken en zelf een force majeure-clausule te ontwerpen. Immers staat de contractsvrijheid altijd nog voorop.
Bibliografie
Literatuur
Lando & Beale 2000
O. Lando & H. Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II, Den Haag: Kluwer Law International 2000.
Fontaine & De Ly 2006
M. Fontaine & F. de Ly, Drafting International Contracts, An Analysis of Contract Clauses, New York: Transnational Publishers Inc 2006.
Van der Velden 1988
F.J.A. van der Velden, Het Weense Koopverdrag 1980 en zijn Rechtsmiddelen, Deventer: Kluwer 1988.
Hesselink & De Vries 2001
M.W. Hesselink & G.J.P. de Vries, Principles of European Contract Law, Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2001.
Internetbronnen
Weens Koopverdrag 1980
Advocatenkantoor Elfri de Neve, Weens Koopverdrag, WWW http://www.elfri.be/NL/ Juridische%20informatie/Handelsrecht/weens_koopverdrag.htm (geraadpleegd op 20 maart 2009).
Noten
[1] Te raadplegen op: http://www.elfri.be/NL/Juridische%20informatie/Handelsrecht/weens_koopverdrag.htm
[2] Men kan anticiperen op ondernemersrisico door in het contract bepaalde regelingen, zoals forward exchange of call opties, op te nemen. Dit gebeurt ook meestal bij bijvoorbeeld lang lopende contracten en bouwcontracten.
[3] Te raadplegen op: http://www.elfri.be/NL/Juridische%20informatie/Handelsrecht/weens_koopverdrag.htm
[4] Lando & Beale 2000, p. 379.
[5] Lando & Beale 2000, p. 383.
[6] Lando & Beale 2000, p. 383.
[7] Lando & Beale 2000, p. 382.
[8] Lando & Beale 2000, p. 381.
