1. Inleiding
Een advocaat is er om de belangen van zijn cliënt te behartigen. Echter, de meldplicht op basis van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (hierna: Wwft) bepaalt dat instellingen cliëntenonderzoek moeten verrichten en ongebruikelijke transacties dienen te melden. Deze meldplicht is in beginsel ook op advocaten van toepassing. Als een advocaat melding maakt van zijn cliënt, behartigt hij de belangen van zijn cliënt niet. Daarnaast geldt ook dat advocaten een geheimhoudingsrelatie hebben met hun cliënten. Er kan gezegd worden dat de meldplicht op basis van de Wwft in strijd is met de geheimhoudingsplicht van de advocaat. De vraag rijst dan wat de verhouding is tussen het verschoningsrecht van advocaten en de meldplicht op basis van de Wwft.
In deze paper zal ik het verschoningsrecht van advocaten in relatie tot de meldplicht op basis van de Wwft behandelen. Eerst zet ik de verplichtingen van de Wwft uiteen. Vervolgens zal ik de werking van de Wwft op de advocatuur toelichten. Daarna geef ik weer wanneer het verschoningsrecht aan de advocaat toekomt en zal ik daarnaast beschrijven welke belangen er op het spel staan wanneer er niet aan het verschoningsrecht kan worden gehouden en hoe deze belangen tegen elkaar worden afgewogen. Tot slot zal ik in de conclusie mijn mening omtrent de Wwft weergeven.
2. De Wwft
Op 1 augustus 2008 is de Wwft van kracht gegaan. De Wwft bevat zowel de verplichting tot het doen van cliëntenonderzoek als de verplichting een ongebruikelijke transactie te melden.
2.1 Cliëntenonderzoek
Hoewel de Wwft instellingen verplicht tot het doen van cliëntenonderzoek, wordt niet bepaald hoe het plaats dient te vinden. Wel geeft de Wwft aan waartoe het cliëntenonderzoek uiteindelijk moet leiden. De instelling behoort in ieder geval zijn cliënt te identificeren, de identiteit dient tevens geverifieerd te worden.[1] Het identificeren en verifiëren gebeurt in beginsel voorafgaand de zakelijke relatie. Art. 4 lid 2 Wwft kent hierop een uitzondering en is gebonden aan twee voorwaarden. Art. 3 lid 3 Wwft bepaalt wanneer een instelling de verplichting heeft tot het doen van cliëntenonderzoek. Deze verplichting bestaat onder andere wanneer er indicaties zijn dat cliënt betrokken is bij witwassen of financieren van terrorisme.
De Wwft kent drie onderzoeksmethoden: regulier cliëntenonderzoek, vereenvoudigd cliëntenonderzoek en verscherpt cliëntenonderzoek. De instellingen dienen in beginsel uit te gaan van een regulier cliëntenonderzoek.
Indien het cliëntenonderzoek niet kan worden voltooid is het verboden om een zakelijke relatie aan te gaan.
2.2 Melden van ongebruikelijke transacties
Instellingen dienen ongebruikelijke transacties te melden bij de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-Nederland). De Uitvoeringsbesluit Wwft maakt een onderscheid tussen objectieve en subjectieve indicatoren. De indicatoren zijn per groep van instellingen vastgesteld en beschrijven situaties waarin transacties als ongebruikelijk moeten worden aangemerkt.[2] Indien één van deze indicatoren aanwezig is, bestaat de verplichting tot melden (zie 3.2 voor indicatoren betreffende de advocatuur).
Indien de instelling een melding heeft gedaan van een ongebruikelijke transactie, dan mag de instelling dit niet doorspelen aan de cliënt.
3. Advocaten
Uit voorgaande hoofdstuk blijkt dat de Wwft verplichtingen met zich meebrengt voor instellingen. Hierbij worden persoonlijke gegevens van hun cliënten vrijgegeven. Voor advocaten kan dit een probleem zijn, gezien zij een geheimhoudingsrelatie met cliënten begaan. Advocaten vallen in beginsel wel onder de werking van de Wwft[3], maar er geldt ook een uitzondering.
3.1 Uitzondering
Indien een advocaat werkzaamheden voor een cliënt verricht betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding, dan is de Wwft niet van toepassing op de advocaat. Dat wil zeggen dat een advocaat die voornoemde werkzaamheden verricht voor een cliënt niet gehouden is aan de bepalingen van de Wwft en geen meldplicht heeft.
Buiten deze uitzondering vallen advocaten onder de werking van de Wwft. Dat betekent dat de verplichting tot het doen van cliëntenonderzoek en de meldplicht van ongebruikelijke transacties blijven bestaan.
3.2 Indicatoren
Hiervoor gaf ik al aan dat de indicatoren per instelling zijn vastgesteld.
De objectieve indicator voor de advocatuur is opgenomen in art. 4 Uitvoeringsbesluit Wwft en luidt als volgt: “transacties van € 15.000,00 of meer,betaald aan of door tussenkomst van de beroepsbeoefenaar in contanten, met cheques aan toonder of soortgelijke betaalmiddelen”.
De subjectieve indicator voor de advocatuur luidt: “transacties waarbij de meldplichtige aanleiding heeft om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme.”
Voor de objectieve indicator geldt dat deze altijd dienen te worden gemeld. Bij de subjectieve indicator ligt dit anders. De advocaat dient de concrete omstandigheden te overwegen. Is de advocaat van mening dat er aanleiding is om te veronderstellen dat de transactie verband kan houden met witwassen of financiering van terrorisme, dan dient hij dit te melden.
3.3 Verschoningsrecht
Bovengenoemde bepalingen blijken niet in overeenstemming te zijn met het verschoningsrecht van advocaten, ik zal dit nader toelichten.
Het verschoningsrecht vanwege geheimhoudingsplicht is opgenomen in art. 218 Sv. Het verschoningsrecht is van toepassing indien informatie is verkregen tijdens de beroepsuitoefening. Daarnaast dienen de verrichte werkzaamheden deel uitmaken van de normale uitoefening van het beroep. Tot slot moet de informatie aan hem zijn toevertrouwd. Het verschoningsrecht komt derhalve aan de advocaat toe indien hem informatie is toevertrouwd als rechtsbijstandverlener.
Advocaten zijn niet onderworpen aan de meldplicht indien er sprake is van een uitzondering zoals hiervoor in 3.1 genoemd. Dit zijn slechts een handje vol gevallen, het verschoningsrecht dient te strekken naar alle gevallen waarin informatie aan advocaten is toevertrouwd. Met de meldplicht wordt het verschoningsrecht van advocaten opzij gezet.
4. Belangen
Indien een advocaat zich niet kan verschonen zullen er verschillende belangen in het spel worden gebracht. Men kan denken aan de belangen van de cliënt en advocaat, maar ook de belangen van derden kunnen hierbij een rol spelen. Deze belangen zal ik hieronder behandelen.
4.1 Cliënt
In een advocaat-cliënt relatie staan de belangen van de cliënt voorop. De belangen van de cliënt staan op het spel indien de advocaat overgaat tot melden. De belangen worden geschaad omdat de cliënt er vanuit mag gaan dat zijn advocaat de – in geheim vertelde – informatie niet aan een derde zal doorspelen. De geheimhoudingsplicht vloeit immers voort uit de aard van de relatie tussen advocaat en cliënt. Cliënten zijn zelf vaak niet op de hoogte van wetgeving, zij verwachten dat hun advocaten hen hierover nader bericht. Indien een advocaat niet aangeeft wat de meldplicht op basis van de Wwft inhoudt, kunnen er misverstanden ontstaan en de cliënt kan wellicht iets vertellen dat hij normaliter niet zou doen. De cliënt is nu genoodzaakt om op zijn woorden te letten. Dit is tegenstrijdig met het idee van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. De relatie tussen advocaat en cliënt verslechtert hierdoor.
Een melding gemaakt door de advocaat kan dienen als grondslag voor een opsporingsonderzoek. De cliënt wordt in principe aangegeven door zijn eigen advocaat. Het lijkt mij dat er in dergelijk geval helemaal geen sprake van vertrouwen kan zijn.
Het lijkt erop dat de belangen van de cliënten niet worden meegewogen bij de meldplicht op basis van de Wwft. De advocaat weet namelijk dat een melding grondslag voor een opsporingsonderzoek kan zijn, uit het onderzoek kan een vervolging komen. Dit zou hij allemaal moeten afwegen tegen zijn verplichting krachtens de wet. Als een advocaat daadwerkelijk de belangen van de cliënt had afgewogen, dan zou hij niet over gaan tot de melding. De melding werkt namelijk alleen tegen de cliënt. Derhalve ben ik van mening dat de belangen van cliënt niet worden afgewogen.
4.2 Advocaat
De advocaat heeft een geheimhoudingsplicht, het opzettelijk schenden hiervan is op grond van art. 272 Sr strafbaar. Toch verplicht de meldplicht de advocaat om de toevertrouwde informatie kenbaar te maken aan de FIU-Nederland. In de gevallen waarin een meldplicht bestaat, kunnen zij zich niet onttrekken – op grond van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht – aan die meldplicht. Art. 19 lid 2 Wwft bevat namelijk een vrijwaring voor advocaten. Advocaten kunnen derhalve niet strafbaar worden gesteld, indien zij een melding maken.
Tevens kan de informatie die de advocaat aanmeldt niet worden gebruikt als grondslag voor een opsporingsonderzoek tegen hem. Daarnaast mogen de meldingen niet worden gebuikt als bewijs tegen de advocaat ter zake van een tenlastelegging wegens witwassen of financieren van terrorisme. De Wwft maakt het dus zeer aantrekkelijk voor de advocaat, maakt hij geen melding dan kan hij gesanctioneerd worden, doet hij dit dan geniet hij van een vrijwaring.
De advocaat mag zijn cliënt niet op de hoogte stellen van de melding. Derhalve staat hij tegenover een dilemma, moet hij de belangen van zijn cliënt behartigen en het hem in vertrouwen gegeven informatie voor zich houden of de wet naleven en een melding van de informatie maken? Dit zal een lastig keus zijn voor de advocaat. Enerzijds verliest de advocaat het vertrouwen van zijn cliënt, schendt hij de belangen van zijn cliënt en zijn eigen naam wordt geschaad (omdat hij niet te vertrouwen is). Anderzijds, bij het maken van een melding is de advocaat niet in strijd met de wet, daarnaast kan hij niet worden aangesproken voor feiten die uit de melding voortvloeien.
De advocaat kan de belangen afwegen, die van hem tegen die van zijn cliënt. Dit is eigenlijk ook weer tegenstrijdig; in de gedragsregels van advocaten is opgenomen:
“de advocaat dient het belang van zijn cliënt alleen dan goed, wanneer hij zich bij de behandeling der zaken slechts door dat belang, en niet door enig eigen belang, laat leiden.”
Advocaten mogen dus in beginsel niet aan eigen belang denken. Wanneer een cliënt om advies vraagt dient de advocaat de cliënt zo goed mogelijk te adviseren en niet aan de consequenties van het advies denken.
4.3 Derden
Bij derden zou men kunnen denken aan deelnemers van de maatschappij. Hoewel zij direct niets te maken hebben met de Wwft, worden zij indirect wel geraakt. Witwassen is zeer slecht voor de economie van een staat. Dit tast de maatschappij negatief aan. De Wwft is in het leven geroepen om witwassen te bestrijden. Indirect worden dus deelnemers van de maatschappij ten goede getast. Hetzelfde geldt voor terrorisme. Indien een advocaat van mening is dat zijn cliënt terrorisme financiert, maakt hij een belangenafweging: dien ik hierbij de belangen van mijn cliënt te behartigen of dien ik mij aan de wet te houden en wellicht de maatschappij redden van een terroristische aanslag? De maatschappij wordt dus indirect beïnvloedt door de afweging.
5. Conclusie
Tot slot wil ik mijn mening omtrent de meldplicht op basis van de Wwft geven. Ik ben van mening dat deze meldplicht niet op advocaten van toepassing dient te zijn. De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht dienen als fundament van de advocatuur te gelden. Deze meldplicht neemt de aard van de advocatuur weg, namelijk de geheimhoudingsplicht. De relatie tussen cliënt en advocaat kan niet hetzelfde zijn indien de cliënt zich niet vrij voelt om zijn woordje te doen. Naar mijn mening moet de meldplicht op basis van de Wwft worden aangepast wil het op advocaten van toepassing zijn.
Een wet die het verschoningrecht en/of geheimhoudingsplicht opzij zet is mijns inziens niet verenigbaar met de advocatuur. De Wwft dient naar mijn mening zodanig te worden aangepast dat het voor de advocatuur geen verplichte meldplicht kent. Wel zou de vrijwaring voor advocaten blijven bestaan, indien een advocaat informatie meldt kan hij hiervoor niet worden gestraft. Advocaten dienen zelf te kunnen bepalen wanneer zij informatie willen melden. Dit klinkt te gemakkelijk voor de advocaat, maar een advocaat moet ook niet worden onderworpen aan regels wanneer het gaat om zijn relatie met zijn cliënt.
Concluderend ben ik derhalve van mening dat de meldplicht op basis van de Wwft niet van toepassing moet zijn op de advocatuur. Deze meldplicht verstort de relatie tussen advocaat en cliënt, omdat de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht worden onttrokken. De meldplicht dient aangepast te worden, zoals de meldplicht niet meer verplichten voor advocaten.
[1] Staatcourant 2008, nr. 142 noemt een aantal documenten die als verificatiemiddel kunnen worden gebruikt, deze opsomming is echter niet limitatief.
[2] V.L. Koppe & E. van Liere, “Finacieel Strafrecht, in E. Prakken e.a., Handboek Verdediging, Deventer: Kluwer 2009, p. 786.
[3] Art. 1 lid 1 sub a onder 12° en 13° Wwft bepaalt wanneer.
