Lokauto

Door de politie is op de Plantage Muidergracht te Amsterdam een personenauto geplaatst. De politie heeft die auto voorzien van een niet voor die auto afgegeven, buitenlandse kentekenplaten. De auto was afgesloten. Door de politie is onder meer een mobiele telefoon in de auto neergelegd en een dummy van een navigatiesysteem aan de auto gebracht. Deze voorwerpen waren van buiten die auto voor voorbijgangers zichtbaar. De politie is tot de inzet van deze auto overgegaan met het oog op het grote aantal gepleegde inbraken uit auto’s op de Plantage Muidergracht. Tegenover deze auto is door de politie een observatiepost geplaatst en bemand. Ongeveer twintig minuten nadat deze auto ter plaatste was geparkeerd, is door de verdachte een ruit van de auto ingeslagen en heeft hij het navigatiesysteem weggenomen. De verdachte is terstond aangehouden.

De raadsman heeft gepleit voor het niet-ontvankelijk verklaren van het openbare ministerie. Hij heeft aangevoerd dat de inzet van een zogenaamde lokauto onrechtmatig is, vanwege de volgende redenen:

“Het plaatsen van een lokauto is steeds onrechtmatig omdat de politie de bevoegdheid daartoe mist; het gebruik van een lokauto is onrechtmatig in het zich voordoende geval waarin er geen verdachte bekend is; in het onderhavige geval is het gebruik van een lokauto niet proportioneel en bij de verdachte was geen generiek opzet.”

 Het hof heeft geoordeeld dat – gegeven de aan de politie opgedragen taken – niet valt te zien dat de politie met de inzet van de lokauto aan een rechtsregel voorbij is gegaan, zodat de verweren dienen te worden verworpen. Het hof overwoog daartoe dat de hier aan de orde zijnde inzet van de lokauto als middel van opsporing geen strijd oplevert met de in boek 1 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling van bijzondere bevoegdheden tot opsporing, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat de verdachte door die inzet is gebracht tot een andere handeling dan die, waarop zijn opzet tevoren was gericht. Evenmin kan worden gesteld dat door de politie – onder gezag van de officier van justitie – in het onderhavige geval voorbij is gegaan aan de in acht te nemen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Beoordeling van de middelen door de Hoge Raad

De Hoge Raad beoordeelt de vier door de raadsman tegen het arrest van het hof gerichte cassatiemiddelen als volgt.

2.5 Vooropgesteld moet worden dat het plaatsen door de politie van een zogenaamde lokauto teneinde aldus personen die inbraken in auto’s plegen op heterdaad te kunnen betrappen, op zichzelf niet ongeoorloofd is, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling (vgl. HR 28 oktober 2008, LJN BE9817, NJ 2009,224).

 2.6.3 Het oordeel van het hof dat onder genoemde omstandigheden de plaatsing van de lokauto niet onrechtmatig was omdat daardoor (a) de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, en (b) de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat – naar volgt uit het verhandelde ter terechtzitting – de politie niet meer heeft gedaan dan het plaatsen van een onopvallend auto met daarin een mobile telefoon en een (dummy van een ) navigatiesysteem op een plek waar veel inbraken in of uit auto’s worden gepleegd, om vervolgens af te wachten wat er met de lokauto zou gebeuren.

 Beslissing van de Hoge Raad

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

 Noot

 1. Inleiding

In onderhavige zaak luidt de rechtsvraag als volgt: is het plaatsen van een lokauto onrechtmatig. Hierbij spelen drie factoren een belangrijk rol, namelijk de wettelijke bevoegdheid, het Tallon-criterium en de proportionaliteit en subsidiariteit.

Eerst besteed ik in punt 2 aandacht aan de wettelijke bevoegdheid van de politie, vervolgens zal ik het Tallon-criterium in punt 3 uitleggen en toepassen op onderhavige zaak en in punt 4 zet ik de proportionaliteit en subsidiariteit uiteen. Ik rond af met enkele slotopmerkingen in punt 5. 

2. Wettelijke bevoegdheid

Een opsporingsambtenaar is in beginsel bevoegd alles te doen wat elke burger is toegestaan. Op moment dat een opsporingsambtenaar meer wil doen, en dit meerdere zou bestaan in inbreuken op de in de Grondwet omschreven grondrechten, moet daarvoor een uitdrukkelijke legitimatie in een wet in formele zin zijn aan te wijzen[1]. Dit zou al gauw leiden tot de vaststelling dat het plaatsen van een lokauto onrechtmatig is. Er is immers geen specifieke wettelijke regeling voor het plaatsen van een lokauto.

Echter,artikel 2 PolW biedt hiervoor een oplossing. Dit blijkt uit het Zwolsman-arrest.[2] De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat de politie op grond van art. 2 PolW bevoegd is, ook in de fase voorafgaande de opsporing, handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt. Mocht er door deze handelingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer worden gemaakt, dan biedt de globale taakomschrijving van art. 2 PolW daarvoor een toereikende wettelijke grondslag.

In onderhavige zaak is de taak – om een lokfiets te plaatsen en deze te observeren – door de officier van justitie aan de politie opgedragen. Aangezien de politie een taak opgedragen heeft gekregen en dit slechts heeft uitgevoerd, valt het handelen naar mijn mening onder de taakomschrijving van art. 2 PolW. Terecht heeft het hof dan ook beslist dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van de zijde van de politie. De Hoge Raad verwees naar het lokfiets-arrest[3]: “Vooropgesteld moet worden dat het plaatsen door de politie van een zogenaamde lokauto teneinde aldus personen die inbraken in auto’s plegen op heterdaad te kunnen betrappen, op zichzelf niet ongeoorloofd is, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling.” en sloot zich derhalve aan bij de beslissing van het hof.   

Echter, enkel het feit dat de politiehandeling (in dit geval) geen specifieke wettelijke regeling vereist en zodoende onder de taakomschrijving van art. 2 PolW kan vallen, leidt niet gelijk meteen tot rechtmatigheid van het plaatsen van een lokauto. Er zijn andere factoren (deze behandel ik in punt 3 en 4) die hierbij een rol spelen.

 3. Tallon-criterium

Hoewel het arrest lokauto heet, mag er niet “uitgelokt” worden. Dit blijkt uit het Tallon-criterium. Het Tallon-criterium geeft als eis dat de infiltrant door zijn optreden de betrokkene niet brengt tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht[4]. Opzet dient hier niet zijn specifiek strafrechtelijke betekenis te worden verstaan, maar als ‘intentie’[5].

Het Tallon-criterium is gecodificeerd in de volgende artikelen: 126h lid 2, 126i lid 2, 126p lid 2, 126q lid 2, 126w lid 2, 126x lid 3 126ij lid 3, 126z lid 3, 126zd, 126ze, 126zt en 126zu. Deze artikelen betreffen vormen van infiltratie en pseudo-koop en pseudo-dienstverlening. Merkwaardig is dat in onderhavig geval geen sprake was van één van bovengenoemde handelingen. Heeft dit te betekenen dat de Tallon-criterium niet bedoeld is voor zo’n opsporingsmethode?

Mr Knigge meent dat bovengenoemde bepalingen de uitdrukking vormen van een algemeen beginsel, een beginsel dat ook gelding heeft als de wetgever het niet nodig heeft gevonden de desbetreffende opsporingsmethode in de wet te regelen. Daarbij merkt hij op dat de wetgever minder ingrijpende opsporingsmethoden ongeregeld kan laten, juist omdat die “buitenwettelijke” methoden gereguleerd worden door ongeschreven rechtsbeginselen[6].

Ik ben het met deze opvatting niet eens. Ik meen dat het Tallon-criterium wel betekenis heeft voor onderhavige opsporingsmethode, maar vind het onbegrijpelijk dat de bovengenoemde regelingen als algemeen beginsel dienen te gelden. De genoemde regelingen hebben betrekking op infiltratie en pseudo-koop en pseudo-dienstverlening, dergelijke handelingen gaan altijd samen met contact met de verdachte. In dit geval is er geen contact met de verdachte geweest, er is “slechts een auto geplaatst”. Hoewel dit wel een minder ingrijpende opsporingsmethode is, wordt er in de afgelopen jaren steeds meer gebruik gemaakt van deze methode. Ik ben derhalve van mening dat de deze opsporingsmethode – niet omdat het zeer ingrijpend is, maar juist omdat het veelvoudig wordt gebruikt – in de wet dient te worden vastgelegd, met daarin opgenomen het Tallon-criterium.

Het Tallon-criterium dient haar eigen uitdrukking te vinden in de opsporingsmethode waarbij “lokobjecten” worden gebruikt. De wetgever dient rekening te houden met het feit dat het hier om een minder ingrijpende handeling gaat en dat het Tallon-criterium anders dient te worden opgevat dan in het geval van bijvoorbeeld pseudo-koop, waarbij het uitlokken al sneller wordt aangenomen. Ik zal dit nader toelichten. Hiervoor gebruik ik het Teixeria de Castro tegen Portugal arrest van het EHRM[7]. Het hof oordeelde in voornoemde zaak dat de undercoveragenten art. 6 ERVM hadden geschonden omdat zij de verdachte hadden uitgelokt om drugs aan hen te verkopen. Er bleek niet dat de verdachte het delict zou hebben gepleegd zonder tussenkomst van de agenten. Immers, de verdachte was geen bekende van de politie, hij beschikte ook niet over de hoeveelheid drugs en zou tijdens de verkoop ook niet meer beschikken dan gevraagd was.

Echter, in onderhavige zaak wordt een auto geplaatst en geobserveerd. Er is geen contact, men wordt er niet op gewezen dat er spullen in de auto liggen en er wordt zeer zeker niet gevraagd om spullen te “regelen”. Hoe kan er nu worden uitgelokt?

Om deze vraag te kunnen beantwoorden dient er – mijns inziens – gebruik te worden gemaakt van de, door Boogers beschreven, “uitlokkingscriterium” dat in Groningen wordt gebruikt door de officier van justitie, voor het plaatsten van een lokauto. Boogers schrijft dat er gehanteerd wordt dat de lokauto in principe niet mag verschillen van andere auto’s[8]. Er mogen zich dus geen opvallend kostbare spullen in de lokauto bevinden. Boogers spreekt ook over het geval van first offenders, die wellicht uitgelokt worden omdat zij een dure laptop in een lokauto zien liggen en daarom overgaan tot diefstal. Kan er dan nog überhaupt worden vastgesteld dat deze verdachte de diefstal zou hebben gepleegd zonder tussenkost van de politie? Naar mijn mening is dit zeer moeilijk – en zelfs onmogelijk – om te bewijzen. Immers, iedereen zal zich erop kunnen beroepen dat het “de eerste keer was” of dat zij zich “verleid voelden”. Mijns inziens is het Groningse “uitlokkingscriterium” correct. Criminaliteit dient bestreden te worden, maar opsporingsmethode moet er niet toe leiden dat er strafbare feiten worden gepleegd door mensen die dit niet onder normale omstandigheden zouden doen. 

Bovengenoemde voorbeelden wijzen dus erop dat uitlokken erg kan verschillen. Er is dus verschil in hoe het Tallon-criterium dient te worden uitgelegd. Waarbij het in het eerste geval gaat om (verbaal) uitlokking door de politie, gaat het in het tweede geval om uitlokking – weliswaar door de politie – in de vorm van een object. Hoewel het in beide gevallen om de intentie van de verdachte gaat, zal uitlokking altijd sneller worden aangenomen bij de eerste situatie. Derhalve ben ik van mening dat het Tallon-criterium niet als algemeen beginsel moet worden beschouwd, maar een eigen uitleg voor verschillende vormen van opsporingsmethoden moet hebben.  

Terug naar casu. In onderhavige lokauto bevond zich (zichtbaar) een mobiele telefoon en dummy navigatiesysteem. Ik ben van mening dat deze spullen geen onderscheid maken met spullen die gewoonlijks in een auto te vinden zijn. Het komt vaak genoeg voor dat mensen een mobiele telefoon in de auto vergeten of het navigatiesysteem niet in het dashboard leggen. Mijns inziens is er terecht besloten dat er niet is uitgelokt.

  4. Proportionaliteit en subsidiariteit

Proportionaliteit en subsidiariteit zijn twee woorden die veelvoudig voorkomen in het strafrecht en zal ik derhalve mijn betoog kort houden.

Proportionaliteit en subsidiariteit vinden hun uitdrukking in het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. Opsporingsambtenaren dienen de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar af te wegen. “Dat houdt in dat op een voor de betrokkenen minst bezwarende wijze moet worden opgetreden (subsidiariteit) en dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen die wijze van optreden en het beoogde doel (proportionaliteit)”[9].

De politieagenten in onderhavige zaak hadden als doel het tegen gaan van auto inbraken, op een plek waar auto’s veelvoudig werden ingebroken. Het optreden was het plaatsten van een lokauto. Konden de agenten een minder ingrijpend middel gebruiken dan het inzetten van een lokauto om de inbraken tegen te gaan? Men zou kunnen beargumenteren dat de agenten ook het terrein konden observeren zonder een lokauto plaatsten. Echter, het afwachten tot er daadwerkelijk iets gebeurt met de eigendom van een andere kan ook bezwarend zijn. Er moet immers echt worden ingebroken, de politie mag niet zomaar iemand aanhouden voor het “kijken” naar een auto. Dat wil zeggen dat een derde schade zou lijden. Door het inzetten van een lokauto kan de politie deze schade juist tegengaan. Derhalve ben ik van mening dat de politieagenten de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet voorbij zijn gegaan.  

 5. Ten slotte

Voor het plaatsten van een lokauto is er geen specifieke wettelijke regeling nodig, de bevoegdheid die voortvloeit uit art. 2 PolW is ruim genoeg dat zo een handeling daaronder kan vallen. Het plaatsten van een lokauto is dus op zichzelf niet onrechtmatig. Echter, de lokauto mag niet iemand tot een strafbaar feit brengen, die hij zonder tussenkomst van de politie niet zou plegen. Gebeurt dit wel dan is er sprake van uitlokking en is het Tallon-criterium geschonden. Is er niet uitgelokt, dan moet er worden gekeken of het handelen van de politie voldoet aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Er moet zo min mogelijk voor de betrokkene bezwarend worden opgetreden en er dient een redelijke verhouding te zijn tussen de wijze van optreden en het beoogde doel.

Na al het bovengenoemde te hebben afgewogen ben ik van mening dat er in onderhavige zaak correct is gehandeld door de politieagenten en de Hoge Raad terecht heeft beslist.