Lokale overheden en organisaties in opstand.

Momenteel is het strafbaar stellen van illegaal verblijf in Nederland slechts mogelijk als er al een inreisverbod is uitgevaardigd tegen deze persoon en dit inreisverbod niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Er ligt een wetsvoorstel dat daar verandering in wil brengen door illegaal verblijf strafbaar te stellen. Ook als een illegale vreemdeling voor de eerste keer wordt aangetroffen.[1] In de Memorie van Toelichting van dit wetsvoorstel is het wetsvoorstel verder toegelicht, waar ik graag op wil reageren.  Door de ophef die is ontstaan bij verschillende maatschappelijke organisaties en lokale overheden over dit wetsvoorstel, is dit wetsvoorstel ingetrokken. Maar was de ophef omtrent dit wetsvoorstel wel terecht? Dat is de vraag die ik wil gaan beantwoorden.
Voordat ik overga tot het stapsgewijs beantwoorden van deze vraag, geef ik eerst kort de inhoud van de Memorie van Toelichting weer. Daarna zal ik ingaan op de deugdelijkheid van de inhoud van de Memorie van Toelichting. Vervolgens zal ik zelf beargumenteren waarom de ophef omtrent dit wetsvoorstel wel of niet terecht is. Tot slot volgt mijn conclusie, waarin het antwoord op de te beantwoorden vraag in het kort zal worden weergegeven.

Allereerst een kort overzicht van de inhoud van de Memorie van Toelichting. In de Memorie van Toelichting staat omschreven dat van dit wetsvoorstel het de bedoeling is om illegaal verblijf strafbaar te stellen en te sanctioneren met een geldboete van de tweede categorie. Een opmerking verdient dat dit wetsvoorstel alleen betrekking heeft op meerderjarigen. Minderjarigen zouden volgens dit wetsvoorstel niet strafbaar worden gesteld, omdat het immers gaat om een kwetsbare groep. Daarnaast voegt het wetsvoorstel nog een grond toe voor het uitvaardigen van een zwaar inreisverbod. Dit verbod zou namelijk door dit wetsvoorstel ook uitgevaardigd kunnen worden nadat een illegale (meerderjarige) vreemdeling twee boetes heeft ontvangen voor illegaal verblijf. Mocht blijken dat deze persoon toch na het ontvangen van het inreisverbod illegaal in Nederland verblijft, hangt er hem een gevangenisstraf van maximaal zes maanden of een geldboete van de derde categorie boven het hoofd.
Volgens de Memorie van Toelichting is het doel van dit wetsvoorstel: het voorkomen en bestrijden van illegaal verblijf. In de Memorie van Toelichting wordt ervan uitgegaan dat illegaal verblijf hierdoor minder aantrekkelijk wordt, omdat dit wetsvoorstel illegaal verblijf zou moeten afschrikken en de Memorie van Toelichting uitgaat van een preventieve werking.
Illegaal verblijf is volgens de Memorie van Toelichting maatschappelijk belastend doordat dit vaak zou leiden tot verschillende vormen van overlast en criminaliteit. In de Memorie van Toelichting staat dat dit dan ook een van de redenen van dit wetsvoorstel is. Bovendien zouden illegale vreemdelingen, uitgaande van de informatie uit de Memorie van Toelichting, niet volledig kunnen deelnemen aan onze samenleving. Daarom wordt er in de Memorie van Toelichting gesteld dat naast het Nederlands immigratiebeleid ook een consequent terugkeerbeleid nodig is.[1]

Na het lezen van de Memorie van Toelichting betwijfelde ik of dit wetsvoorstel noodzakelijk is om het gewenste resultaat te bereiken. De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) laat in haar adviesbrief weten dat zij ook van mening is dat de Memorie van Toelichting de noodzaak van dit wetsvoorstel onvoldoende weergeeft om deze maatregel te kunnen rechtvaardigen. Uit wetenschappelijk onderzoek is namelijk gebleken dat het aantal illegale vreemdelingen in Nederland is gedaald vanaf het jaar 2002. Ook zijn er geen aanduidingen die aangeven dat problemen door illegaal verblijf toenemen.[2] Is deze hardere aanpak dan wel nodig? En zo ja, waarom zou dit dan nodig zijn?
Bovendien betwijfel ik of dit wetsvoorstel wel doeltreffend is. Zorgt het strafbaar stellen en sanctioneren van illegaal verblijf daadwerkelijk tot afschrikking bij illegale vreemdelingen? En zo ja, waaruit blijkt dit? In tegenstelling tot de inhoud van de Memorie van Toelichting blijkt uit het meeste wetenschappelijke onderzoek dat zelfs de dreiging van een gevangenisstraf men er niet van weerhoudt om wetten te overtreden. Meerdere onderzoeken laten zien dat een streng illegalenbeleid niet effectief is. Toch blijft de politiek hiervan uitgaan, terwijl meerdere onderzoeken, zoals de bijdrage van Kox en Leerkes aan dit thema, laten zien dat er nauwelijks tot geen sprake is van een afschrikkende werking.[3]
Verder wordt er in de Memorie van Toelichting het argument aangehaald dat illegaal verblijf maatschappelijk belastend is doordat dit vaak leidt tot verschillende vormen van overlast en criminaliteit. Het argument is naar mijn mening op zich best aannemelijk, maar dat zegt nog niet dat dit aansluit op de werkelijkheid. De brandende vraag bij dit argument is dus waarop dit argument wordt gebaseerd. Blijkt dit uit een onderzoek? Is hier überhaupt wel onderzoek naar gedaan? Of is dit toch slechts een aanname waarvan uit wordt gegaan? Het zou toch ondenkbaar zijn dat een ingrijpende maatregel, zoals het strafbaar stellen van illegaal verblijf, gebaseerd wordt op een aanname?

Naast de vraagtekens achter de noodzakelijkheid, doeltreffendheid en argumentatie van dit wetsvoorstel, zijn er ook nog andere juridische en rechtssociologische punten die de ophef omtrent dit wetsvoorstel rechtvaardigen.

Ten eerste is dit wetsvoorstel in strijd met het subsidiariteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat om het gewenste resultaat te bereiken, er gekozen dient te worden voor het minst ingrijpende middel. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft laten weten dat zij de toegevoegde waarde van dit wetsvoorstel niet inziet, aangezien er al  voldoende bestuursrechtelijke middelen zijn om illegaal verblijf te voorkomen en bestrijden. De VNG wijst nog in het bijzonder op de mogelijkheid om een inreisverbod uit te vaardigen en op de gevolgen van dit inreisverbod. De huidige regelgeving geeft namelijk al de mogelijkheid om iemand strafbaar te stellen wanneer een persoon na het ontvangen van een inreisverbod nogmaals illegaal in Nederland verblijft.[4] Aangezien de VNG bestaat uit de lokale overheden die het beleid omtrent dit wetsvoorstel zouden moeten uitvoeren, zou hier toch wel extra gehoor aan moeten worden gegeven. Ook de AVCZ liet in haar adviesbrief weten dat zij in de Memorie van Toelichting de beargumentering miste waarom de huidige bestuursrechtelijke instrumenten niet voldoende zouden zijn om illegaal verblijf tegen te gaan.[5] Gelet op de mogelijkheid van het uitvaardigen van een inreisverbod en de ontbrekende argumentatie, kan geconcludeerd worden dat het strafbaar stellen van illegaal verblijf niet het minst ingrijpende middel is om illegaal verblijf tegen te gaan. Daardoor is dit wetsvoorstel in strijd met het subsidiariteitsbeginsel.
Ten tweede is dit wetsvoorstel een typisch voorbeeld van symboolwetgeving. Symboolwetgeving is een product van een politieke compromis, waarbij niet is nagedacht over de effecten van de desbetreffende wet.[6] Dat dit wetsvoorstel een product is van een politiek compromis is duidelijk te zien. De coalitiepartijen VVD en PvdA hebben beiden een achterban met totaal verschillende belangen. Zo hebben ze ook totaal anderen ideeën over illegaal verblijf. Hierdoor is het moeilijk om wetten doorgevoerd te krijgen, aangezien ze toch echt door beide partijen aangenomen moeten worden. Het feit dat dit wetsvoorstel een product is van een politieke compromis kwam duidelijk naar voren toen dit wetsvoorstel toch maar werd ingetrokken, omdat er te veel ophef ontstond bij de achterban van de PvdA. Als ‘goedmakertje’ kreeg de VVD de verhoging van de arbeidskorting voor midden- en hoge inkomensgroepen.[7]
De ondoordachtheid van dit wetsvoorstel blijkt alleen al uit de zorgen die zijn ontstaan bij verschillende organisaties. Gemeenten hebben destijds namelijk op het ongewenste effect gewezen dat vreemdelingen door dit wetsvoorstel uit het zicht van de overheid proberen te blijven. Dit zou onder andere als gevolg kunnen hebben dat de kinderen die illegaal in Nederland verblijven geen toegang meer hebben tot het onderwijs en er ook geen gebruik meer wordt gemaakt van de medische zorg waardoor risico’s ontstaan voor de volksgezondheid.[8] Over dit soort effecten zou al nagedacht moeten zijn voordat een wetsvoorstel überhaupt behandeld wordt.
Een kenmerk van symboolwetgeving is dat het moeilijk te handhaven is en veel beleidsvrijheid geeft bij de uitvoering van deze wetgeving. Ook dit kenmerk is terug te zien bij dit wetsvoorstel. Bij dergelijke wetsvoorstellen hoort de uitvoering te worden neergelegd in handhaafbaarheids- en uitvoerbaarheidsrapporten. Bij dit wetsvoorstel was er geen sprake van een handhavings- en uitvoeringsonderzoek. In de Memorie van Toelichting staat dat de uitvoering en handhaving van dit wetsvoorstel in overleg met de betrokken instanties wordt bepaald. Verder wordt er vrij weinig ingegaan op de handhaving.[9] Hierdoor zou het handhavingsbeleid van dit wetsvoorstel zeer onduidelijk worden, waardoor lokale overheden een eigen invulling aan dit beleid zouden moeten geven. De vraag is dan nog of deze invulling wel wenselijk is. Symboolwetgeving leidt dus tot veel onduidelijkheden en vaak ook tot ongewenste effecten. Daarom zou niemand dit moeten willen voor Nederland.
Ten derde is het nog maar de vraag of mensen hun gedrag ten behoeve van dit wetsvoorstel aan zullen passen. Volgens de theorie van de sociale werking, die ontwikkeld is door Griffiths, moet er niet gekeken worden of men zich aan de wet houdt, maar juist naar de invloed die wetgeving heeft in een specifieke situatie waarin men hun gedrag bepaalt.[10] De VNG heeft al laten weten dat het te voorspellen is dat illegale vreemdelingen er alles aan zullen doen om uit het zicht van de overheid te blijven. Hierdoor wordt opsporing en terugkeer alleen maar bemoeilijkt. Daarnaast zijn personen of organisaties die illegale vreemdelingen helpen op grond van dit wetsvoorstel niet strafbaar.[11] De kans is dus klein dat Nederlandse burgers en organisaties zich ervan zullen weerhouden om illegale vreemdelingen te helpen door bijvoorbeeld noodopvang  en dergelijke voorzieningen aan te bieden. Hierdoor wordt de kans op opsporing en terugkeer nog kleiner. Voor deze vreemdelingen wordt het hierdoor namelijk gemakkelijker om uit het zicht van de overheid te blijven, aangezien ze de benodigde basisvoorzieningen toch krijgen van de personen of organisaties waardoor ze geholpen worden. In het licht van de sociale werking kan er dus geconcludeerd worden dat dit wetsvoorstel alles behalve effectief is.
Tot slot wordt er in de Memorie van Toelichting gesteld dat dit wetsvoorstel niet in strijd zou zijn met de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.[12] Terwijl naast het De Raad van State ook het Europese Hof van Justitie zich kritisch heeft uitgelaten over het strafbaar stellen van illegaal verblijf met het oog op de geïmplementeerde Europese Terugkeerrichtlijn. Beide gezaghebbende instanties zijn namelijk van mening dat de strafbaarstelling van illegaal verblijf niet proportioneel is. Wat mij dan verbaast, is dat in de Memorie van Toelichting beschreven staat dat dit wetsvoorstel niet in strijd is met de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (betreffende de Terugkeerrichtlijn) terwijl precies dezelfde instantie zich juist kritisch uitlaat over dit wetsvoorstel met het oog op dezelfde richtlijn.[13]

Een kort antwoord op de te beantwoorden vraag is dus dat de ophef omtrent dit wetsvoorstel terecht is. Naast de vraagtekens achter de noodzakelijkheid, doeltreffendheid, argumentatie en effectiviteit van dit wetsvoorstel wordt de ophef gerechtvaardigd doordat het wetsvoorstel disproportioneel is en in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel. Bovendien is dit wetsvoorstel een typisch voorbeeld van symboolwetgeving. Dit zou niemand, gelet op de onduidelijkheden en ongewenste effecten die symboolwetgeving vaak met zich meebrengt, moeten willen.