Virtuele schandpalen

Het is weer actueel, de discussie over het openbaar maken van  internetlijsten met persoonlijke gegevens. Het College Bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft ingestemd met een zwarte lijst voor pedoseksuelen bij sportclubs en verenigingen. Er komt een landelijke uitwisselingslijst. De Pers in “Zwarte lijst van pedo's” juni 2011.
Vele auteurs en functionarissen hebben over het onderwerp reeds hun stem laten horen. Een uiteenzetting.

Minder zichtbaar maar onmiskenbaar duidelijk zijn de privacyproblemen die aan het toenemend gebruik van internet verbonden zijn, aldus de Registratiekamer, toezichthouder op de bescherming van persoonsgegevens ([1]).

Door de ontwikkeling van de ICT staat iedere burger bloot aan het risico in de openbaarheid gebracht te worden met zijn persoonlijke gegevens. Databanken kunnen samengesteld worden door de overheid en door particulieren, zoals bijvoorbeeld via nieuwsgroepen op internet. Zo bestaan er websites waarin vermeende pedofielen of mensen met een bepaalde ethische visie, terecht of onterecht, met naam worden genoemd. Deze lijsten zouden dienen tot bescherming van de gemeenschap tegen potentieel schadelijk gedrag. Onmiskenbaar vormen zulke lijsten een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het geregistreerde individu.  

De vraag is of het individuele belang en de individuele vrijheid om zichzelf te zijn, opweegt tegen het maatschappelijk belang en daarmee samenhangend, of het de overheid geoorloofd is dergelijke initiatieven te nemen, publicaties door particulieren toe te laten of deze juist moet tegen gaan, en hoe? Daarbij is essentieel te weten dat vrijheid en veiligheid een spanningsveld vormen.

 

INSTRUMENTALITEIT  EN  INSTRUMENTALISME

Het spanningsveld tussen vrijheid en veiligheid in een relationele structuur tussen mensen, was de basis voor Beccaria om zijn theorie van het maatschappelijk verdrag te hanteren. Volgens Beccaria zijn mensen rechtssubjecten die delen van hun vrijheid afstaan om een fictief sociaal contract tot stand te brengen dat in het teken staat van vrijheid en veiligheid.  Montesquieu zocht op een andere manier naar stabiliteit. Hij stelt dat iedereen die macht heeft, geneigd is daar misbruik van te maken tot hij op een grens stuit en dat daarom macht altijd door tegenmachten moet (kunnen) worden gecontroleerd. Wetten zijn daarvoor een fundamentele voorwaarde zodat vrijheid het recht is om alles te doen wat de wetten toestaan ([2]). Het sociaal verdrag en de trias politica zijn de grondslagen van een democratische rechtsstaat waarin de rechtssubjecten onderling leven. A.C. ’t  Hart wijst er op dat aan de constructie Staat, een juridische structuur ten grondslag moet liggen zodanig dat in de relatie tussen burgers en staat een concrete mate van vrijheid in stand kan worden gehouden ([3]). Tegen schendingen van de beschermde rechten wordt door middel van  strafwetten geageerd, als instrument om inbreuken te bestraffen en dus rechtsbescherming te bieden. Instrumentaliteit en rechtsbescherming zijn volgens R. Foque en ’t Hart onlosmakelijk met elkaar verbonden ([4]).

De rechtsbescherming van een rechtsstaat moet omvatten, de horizontale bescherming van de burgers ten aanzien van zijn medeburgers en de verticale bescherming van de burger tegen de macht van de overheid ([5]). Wat de wenselijkheid of onwenselijkheid betreft van overheidstussenkomst inzake databanken en het gebruik ervan, zijn beide dimensies aan de orde. In welke mate de overheid zich dient te onthouden van inbeuken op de privacy en in welke mate zij hetzelfde oplegt of niet oplegt aan particulieren vormen een afweging tussen het beschermen van de persoonlijke levenssfeer en het toelaten van inbreuken, zogenaamd preventief, omwille van de veiligheid van de gemeenschap. Het beleid tot afweging en daarbij diverse wetten als instrument te hanteren, typeert de staat als instrumentalist. Rest nog de vraag of enkel strafwetten kunnen worden gehanteerd of ook andere middelen. Hoe het  evenwicht en op basis van welke instrumenten het spanningsveld tussen privacybescherming en veiligheidsoverwegingen wordt geregeld, is voorwerp van verder onderzoek.

 

MAATSCHAPPELIJKE  OVERWEGINGEN

Ter rechtvaardiging van inbreuken op de persoonlijke levenssfeer worden veiligheidsoverwegingen aangevoerd. Volgens Sophie in ’t Veld, Europarlementarier, wordt vaak ten onrechte de indruk gewekt alsof individuele vrijheden moeten worden opgeofferd in het belang van veiligheid voor iedereen. Zolang aan voorwaarden is voldaan, zoals het vaststellen van een precieze afbakening voor welke doeleinden de gegevens gebruikt mogen worden, zolang er niet meer gegevens worden gebruikt dan strikt noodzakelijk is en de burgers een goede rechtsbescherming krijgen tegen misbruik, is er niets aan de hand. Slechts  wanneer burgerrechten en de rechtsstaat onder druk komen te staan, en de roep klinkt om ze in te perken en de macht van de overheid uit te breiden, moeten we opkomen voor de grondslagen van onze democratie ([6])   

Men kan zich afvragen of er in onze huidige samenleving nog geen aanleiding genoeg is om te stellen dat de grenzen van de strafrechtelijke instrumentaliteit zijn bereikt door het nu geldend instrumentalisme. In een tijd dat in een relatief korte periode de opsporingsbevoegdheden drastisch zijn uitgebreid, proactieve interventiemogelijkheden worden ontwikkeld, er meer en meer nieuwe sanctiebevoegdheden, zoals de Wet OM-afdoening, worden doorgevoerd, het bestuursrecht in toenemende mate wordt gepenaliseerd, er meer en meer een no-tolerance beleid wordt nagestreefd en de overheid een  politieke honger naar informatie heeft ([7]), lijkt het mij hoog tijd om het beoogde evenwicht van de democratische rechtsstaat te heroverwegen en te beseffen dat al deze tendensen wel degelijk de garantie van de persoonlijke vrijheidssfeer afknabbelen. En wat te denken over alle Big Brother satellieten  boven ons hoofd? Niets aan de hand? Spreken we nog niet, zoals J.R. Blad en D.W.F. Verkade, van een steeds verdergaande invasie van de persoonlijke vrijheidssfeer? ([8])? Prof. dr. A. van Braam zegt: “Toepassing van de moderne observatietechnieken en registratie-apparatuur vermindert de mogelijkheden van bescherming van de burger tegen registraties die hij zelf niet wenst, … waarop hij zelf geen controle kan uitoefenen en die mogelijkerwijze zijn privacy, zijn bewegingsvrijheid, zijn uitingsmogelijkheden, bedreigen” ([9]). De gevaarlijke implicaties van het strafrechtelijk instrumentalisme op het gebied van de privacy, zijn hier m.i. al ingrijpend aanwezig. We bevinden ons opnieuw in een ‘ancien regime’ dat terug om een aanvaardbaar maatschappelijk verdrag moet schreeuwen waarin de eenheid van instrumentaliteit en rechtsbescherming weer wordt hersteld ([10]).

Wat de bescherming van de privacy berteft in de horizontale verhouding van het grondrecht  kunnen we ons afvragen of er voldoende bescherming is, in het bijzonder gelet op de moderne informatie- en gegevensverwerkingstechnologie.  

 

JURIDISCH  KADER    

Nog tientallen jaren na Phileas Fogg’s expeditie van 1872 was het mogelijk om zonder reisdocumenten de wereld rond te trekken. Napoleon introduceerde het systeem van de burgerlijke stand in de Lage Landen. In tal van gevallen heeft de overheid  behoefte aan een goed functionerende identiteitsinfrastructuur. Het is geenszins noodzakelijk dat burgers altijd voor de overheid kenbaar zijn ([11]). De grens is het recht op privacy. Privacy is de mogelijkheid van mensen om ongestoord zichzelf te kunnen zijn, alleen of in besloten groep.    

Waarnemingen die de privé-sfeer storen en maatschappelijk ontoelaatbaar worden geacht, leiden onder de bestaande wettelijke bepalingen tot onrechtmatigheid en strafbaarheid, bijvoorbeeld huisvredebreuk en in het verlengde daarvan het aanbrengen van microfoons of camera’s ([12]).

Het grondrecht op eerbiediging  van de persoonlijke levenssfeer is verankerd in art. 8 EVRM en artikel 10 Grondwet. Beide artikelen staan beperkingen van het recht op privacy toe, onder voorwaarden, m.n. noodzakelijk zijn voor bepaalde legitieme doelen, er moet dus een gerechtvaardigd belang zijn, en bij of krachtens de wet zijn voorzien. Subsidiair, en met de nodige waarborgen omgeven ([13]). Grondrechten zijn in de eerste plaats ontwikkeld met het doel staatsmacht in te perken en kunnen in beginsel ook werken in verhoudingen tussen burgers onderling ([14]). Vrij eenvoudig zijn gegevens over personen af te leiden uit iemands communicatiegedrag op Internet ([15]). Een inventarisatie van privacyregels die van toepassing kunnen zijn op elektronische berichten, levert ons reeds heel wat internationale en nationale regelgeving. “Elektronische communicatie kan worden onderschept en de gegevens kunnen worden gekopieerd en gewijzigd. Hierdoor kan schade ontstaan, hetzij door de inbreuk op de privacy van individuen of door misbruik te maken van de onderschepte gegevens” lezen we in het Voorstel voor een Europese beleidsaanpak inzake netwerk- en informatieveiligheid van de Europese Commissie ([16]). Europa vaardigde de Privacyrichtlijn 95/46/EG ([17]) uit en de Richtlijn privacy en telecommunicatie 97/66/EG, inmiddels vervangen door Ri. 2002/58/EG ([18]). Het doel van de Privacyrichtlijn is de belemmeringen wegnemen in het vrije verkeer van persoonsgegevens, de bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer. Persoonsgegevens, volgens de richtlijn, zijn ‘iedere informatie betreffende een geidentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon’. Europa stelt ook een meerjarenprogramma in ter bevordering van een veiliger gebruik van het internet ([19]).

Het nieuwe artikel 13 van de Grondwet is uitgebreid met het geheim van daarmee vergelijkbare communicatietechnieken en de daarin bevatte gegevens. Het is de bedoeling dat de bescherming niet enkel omvat, communicatie op geheimhouding gericht, maar ook niet-versleutelde berichten die via computernetwerken worden getransporteerd ([20]).   

De Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) vloeit voort uit de Europese Ri. 95/46/EG en stelt verschillende eisen. De gegevens mogen niet worden verwerkt op een manier die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verzameld ([21]) en verboden is de verwerking van bijzondere gegevens, waaronder de wet verstaat, persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging, strafrechtelijke persoonsgegevens enz…

Verantwoordelijke is diegene die het doel van en de middelen voor de verwerking, vaststelt. Een gelijk regiem geldt voor de overheid en de markt. ([22]). De wet voorziet in drie soorten sancties, bestuursdwang, bestuurlijke boetes en strafrechtelijke sancties. Het College bescherming persoonsgegevens is belast met het toezicht op de uitvoering van de wet ([23]).

De WBP wordt ook wel de algemene privacywet genoemd. De meer specifieke  Telecommunicatiewet strekt tot het implementeren van Ri. 97/66/EG.

De regelgevingen zijn al toegepast in jurisprudentie. In de zaak B. Lindqvist stelt het HvJEG dat de bepalingen van Ri. 95/46 betrekkelijk algemeen zijn en dat bij een concrete toepassing op nationaal niveau een juist evenwicht tussen de betrokken rechten en belangen moet worden gevonden ([24]).  In de zaak Promusicae t. Telefonica de Espana besliste het HvJEG dat het Europese recht geen ruimte biedt voor de afgifte van persoonsgegevens in civiele zaken ([25]). De Hoge Raad boog zich over de vraag welk grondrecht voorrang heeft als art. 8 EVRM botst met het recht op vrije meningsuiting. De meningsuiting over een persoon was op internet gezet en dus werelswijd verspreid ([26]).  

 

CONCLUSIE

In het kader van de vrijheid van de burger en zijn recht op privacybescherming is er, op verschillende niveaus, een toename van ernstige inbreuken. Er zijn redenen te over om monstercartotheken te vrezen waarin alle wetsovertreders tot en met parkeerdelinquenten en jeugdige dieven worden geregistreerd, daardoor gebrandmerkt ([27]) en nooit vergeten worden.

Door internet, is de burger zowat vogelvrij geworden. Op dat gebied hebben de beschermende overheden duidelijke grenzen gesteld, vooral op Europees niveau.

R. Andeweg en T. Vander Tak schrijven dat de burger zelf nog niet zo bezorgd lijkt m.b.t. de dreigende Big Brother overheid ([28]). Ik denk dat weinig burgers zich voldoende bewust zijn  van de uitgebreidheid van de moderne bewerkingstechnieken, hoe gegevens uit registraties met enkelvoudige doelstelling voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt, terwijl registraties met meervoudige doelstellingen door een herordening van gegevens geheel nieuwe informatie kunnen produceren ([29]).    

Samen met dr. A. van Braam zou ik willen pleiten voor een absoluut verbod van algemene, volledige en geintegreerde persoonsgegevens omvattende, geautomatiseerde gegevensbanken. Ik zou geen bezwaar hebben tegen persoonsregisters met partiele persoonsgegevens voor het verzorgend bestuur of voor een optimale administratieve efficientie. Evenmin tegen databanken in het kader van een controlerend bestuur mits een wettelijke regeling en parlementaire controle. Na een wettelijk te bepalen aantal jaren dienen de gegevens vernietigd te worden ([30]). Voor virtuele schandpalen bieden de wetten geen ruimte, zeker niet voor de politie. Tenslotte is het opmerkelijk om in het Handvest van de grondrechten van de EU te lezen dat eenieder het recht heeft op vrijheid en veiligheid van zijn persoon, beide spanningsvelden in één artikel (art.II-66).

LITERATUURLIJST

P.W.C. Akkermans, Grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, Open Universiteit Nederland 2005;

 

R. Andeweg en T. van der Tak in Privacy: een oud verschijnsel, een nieuw probleem, Ars Aequi, Serie Recht en Praktijk, maart 1975.

 

J.R. Blad, Strafrechtelijke rechtshandhaving, in Strafrechtelijke rechtshandhaving, Aspecten en actoren belicht voor het academisch onderwijs, Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2007.

 

J.R. Blad, Deprivatisering van veiligheidszorg, in L.Winkel e.a. Privatisering van veiligheid, Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2005.

 

J. Borking e.a., Gouden bergen van gegevens, over datawarehousing,datamining en privacy, Achtergrondstudies en verkenningen nr. 10, Registratiekamer 1998.

 

A. van Braam, Enkele bestuurssociologische aspecten van het gebruik van gegevensbanken door de overhead in Data Base of Data Beest, bedreigen of waarborgen computers onze privacy? Kluwer deventer 1973.

 

P.J.W. de Brauw, Behoort de wetgever regelen te treffen ter bescherming van het individu tegen het doen, het gebruiken en het openbaar maken van waarnemingen, diens persoonlijke sfeer betreffende? In Handelingen der Nederlandse juristenvereniging, Uitgeversmaatschappij Tjeenk Willink, Zwolle 1965.

 

R. Foque en A.C. ‘t Hart, Instrumentaliteit en rechtsbescherming, Arnhem Gouda Quint; Antwerpen Kluwer 1990.

 

A.C. ‘t Hart, ‘Rechtsbegrip en multiculturele samenleving’ in A.C. ’t Hart, De meerwaarde van het strafrecht, Den Haag, SDU uitgevers 1997.  

 

J. Holvast, Op weg naar een risicoloze maatschappij? De vrijheid van de mens in het informatie-tijdperk, Academis Service.

 

J. Holvast  in Toepassing van privacyregels op elektronische berichten, privacyregels voor EDI-berichten, ITeR nr. 24, Kluwer deventer 1999

 

P.J. Hustinx en G.J.A. Baert, Preadviezen over de bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de toepassing van de computer, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, Tjeenk Willink, Zwolle 1873.

 

Kamerstukken II 1996/97, 25 443, nr. 3, p.2

 

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comite en het Comite van de Regio’s dd.06.06.2001, Com/2001/0298 def.

 

F.A. Mosselman, Privacy onder invloed van de informatietechnologie, scriptie EUR 1998.

 

S. Nouwt in Toepassing van privacyregels op elektronische berichten, privacyregels voor internetberichten, ITeR nr. 24, Kluwer deventer 1999.

 

J.E.J. Prins en J.M.A. Berkvens, Privacyregulering in theorie en praktijk, Serie Recht en Praktijk nr. 75, Kluwer Deventer 2002.

 

Privacy op internet, Jaarverslag 2000 van de Registratiekamer

 

L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy.

 

D.W.F. Verkade, Privacy en persoonsregistratie: Juridische aspecten in Data Base of Data Beest, bedreigen of waarborgen computers onze privacy? Kluwer deventer 1973

 

J.A.G. Versmissen en A.C.M. de Heij, Electronische overhead en privacy. Bescherming van persoonsgegevens in de informatie-infrastructuur van de overhead, College bescherming persoonsgegevens, Den Haag, juli 2002.

 

Vrijheid door bewaken veiligheid in het geding? Forum voor democratische ontwikkeling, op 20 augustus 2007.

 

M. Warner en M. Stone, De computermaatschappij, worden vrijheid en privacy erdoor beinvloed?, Het Wereldvenster, Baarn 1971.

  

wetgeving

Ri. 95/46/EG van het Europees parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, PB L 281 van 23.11.1995, 31.

 

Ri. 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector electronische communicatie, PB L 201 van 31.07.2002, 47

 

Besluit 854/2005/EG van het Europese Parlement en de Raad van 11 mei 2005 tot vaststelling van een communautair meerjarenprogramma ter bevordering van een veiliger gebruik van het internet en niuwe on line technologieën, PB L 149 van 11.06.2005, 13.

Jurisprudentie

HvJEG 29 januari 2008, C-275/06 Promiscae, Jur. 2008 n.n.g.

 

HvJEG 6 november 2003, C-101/01 Lindqvist, ro 83-85, NJ 2004, 248.

 

HR 18 januari 2008, www.rechtspraak.nl, LJN A BB3210