In dit artikel ga ik nader in op het begrip rechtsvorming. Daarna behandel ik diverse arresten van de Hoge Raad met betrekking tot dit onderwerp.
Definitie rechtsvorming
Het is van belang te beseffen dat rechtsvorming iets anders is dan interpretatie en rechtsontwikkeling. Bij open normen blijft er sprake van interpretatie en niet van rechtsvorming, want bij rechtsvorming wordt er iets nieuws geschapen.[1] Als de wetgever een open norm stelt, al dan niet verkapt met formules als ‘maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ en verwijzingen naar algemene rechtsbeginselen, dan verleent de wetgever daarmee een bevoegdheid aan de rechter om het individuele geval zo te beschikken als de rechter dat onder de omstandigheden rechtens voorkomt.[2] De rechter vormt dan geen nieuw recht, maar interpreteert slechts het geldende recht.
Jurisprudentie inzake de rechtsvormende taak van de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft in 1988[3] en in 1999[4] de grenzen van zijn rechtsvormende taak als het gaat om het oplossen van een strijdigheid tussen de wet in formele zin en art. 14 EVRM of art. 26 IVBPR aangegeven. In art. 26 IVPBR is het gelijkheidsbeginsel verankerd en art. 14 EVRM legt het discriminatieverbod uit. In het eerstgenoemde arrest constateerde de Hoge Raad een strijdigheid tussen de wet in formele zin en het IVBPR. De Hoge Raad gaf aan geen oplossing te kunnen bieden voor deze strijdigheid. De strijdigheid kon namelijk op verschillende manieren worden weggenomen. Het maken van een keuze uit de verschillende mogelijkheden ging volgens hem de rechtsvormende taak van de rechter te buiten en was derhalve voorbehouden aan de wetgever. De keuze had betrekking op uiteenlopende belangen van praktische en meer principiële aard, die zowel het bestuur als de onderlinge verhouding tussen de burgers raken.
In zijn arrest van 1999, het bekende Arbeidskostenforfait-arrest, gaf de Hoge Raad een gelijksoortig oordeel. Opnieuw constateerde de Hoge Raad dat de wet in formele zin in strijd was met art. 14 EVRM en art. 26 IVPBR. Ook hier waren verschillende oplossingen denkbaar. De keuze daaruit was mede afhankelijk van algemene overwegingen van overheidsbeleid. Dit bracht mee dat de rechter niet aanstonds zelf in het rechtstekort behoort te voorzien, maar dit aan de wetgever diende over te laten. De reden was de staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter. Deze terughoudendheid leidde de Hoge Raad af uit de Triaspolitica. De aan Locke en Montesquieu ontleende Triaspolitica onderscheidt de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht. Door deze machtenscheiding wordt overheidsmacht verdeelt, waardoor machtsconcentratie door de overheid wordt voorkomen. Indien de Hoge Raad in bovengenoemde arresten een oplossing zou geven, meent hij te treden in de wetgevende macht. Er zou dan volgens hem geen sprake meer zijn van een strikte scheiding tussen de wetgevende en de rechtsprekende macht.
Deze twee arresten impliceren niet dat de Hoge Raad de bevoegdheid tot het maken van een keuze uit de verschillende oplossingen mist. Immers, in de Grondwet is niet aangegeven dat de Hoge Raad geen oplossing zou mogen bieden. De Hoge Raad heeft in deze arresten zelf zijn grenzen vastgesteld. Tegelijkertijd wordt met deze arresten een signaal afgegeven aan de wetgever om te voorzien in het rechtstekort. Het signaal mag volgens het arrest Waterpakt[5] geen echt bevel/ echte opdracht zijn aan de wetgever om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. De reden hiervoor is opnieuw te vinden in de Triaspolitica. De drie machten dienen namelijk onafhankelijk van elkaar te functioneren. Met een opdracht een de wetgever zou de Hoge Raad invloed uitoefenen op de wetgevende macht.
Ter verduidelijking van de besproken arresten, geef ik nog een voorbeeld. In 1997[6] oordeelde de Hoge Raad dat hij de wet in formele zin niet buiten toepassing kon laten. In casu ging het om een afgewezen adoptieverzoek van twee samenwonende vrouwen. Één van de vrouwen onderging donorinseminatie en kreeg kinderen uit de hierdoor ontstane zwangerschappen. Beide vrouwen droegen in gelijke mate bij aan de opvoeding en verzorging van de kinderen met wie zij in gezinsverband leefden. De vrouwen doen een verzoek tot adoptie. De Hoge Raad heeft het verzoek afgewezen, omdat hij oordeelde dat hij zijn rechtsvormende taak te buiten zou gaan, indien het echtpaar-vereiste van art. 1:227 eerste lid BW (oud) wegens strijd met art. 8 en/of 12 en 14 EVRM buiten toepassing zou worden gelaten en aan de adoptie door de eigen moeder en haar vriendin de rechtsgevolgen van art. 1:229 (behoud van de familiebanden van de moeder) zouden worden toegekend. Kortom, het verzoek werd door de Hoge Raad afgewezen, omdat het niet voldeed aan de eisen die volgden uit het BW (een wet in formele zin). Het BW kwam destijds niet overeen met het EVRM. Indien de Hoge Raad betreffende artikelen van het EVRM wel toe zou passen, was het beroep van de vrouwen geslaagd geweest. In zijn arrest laat de Hoge Raad in het midden of de neergelegde adoptieregeling in de wet in formele zin in strijd is met het EVRM. Inwilliging van het verzoek zou volgens de Hoge Raad rechtspolitieke keuzes vergen die de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan. De Hoge Raad zou zich dan onder meer moeten afvragen in welke opzichten het destijds geldende afstammingsrecht zou moeten worden gewijzigd. Tevens zou hij dan de eisen moeten bepalen die aan een relatie tussen twee vrouwen worden gesteld. Wederom ziet de Hoge Raad dit als taak van de wetgever.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft de rechtspraak van de Hoge Raad gevolgd.[7] De klager voerde aan dat de Hoge Raad geen oplossing bood nu hij wel had vastgesteld dat het EVRM is geschonden. Het Hof oordeelde dat de schending van het EVRM in voldoende mate is gerepareerd als de Hoge Raad uitspreekt dat het EVRM is geschonden en hij de wetgever de opdracht heeft gegeven de met het EVRM strijdige regeling aan te passen en de nieuwe regeling inmiddels tot stand is gekomen. De klager bij Hof wordt niet-ontvankelijk verklaard.
[1] C.A.J.M. Kortmann, ‘De rechtsvormende taak van de rechter. Reactie op ‘Rechtsvorming door de rechter is onvermijdelijk’ van A. Hammerstein en ‘Een “rechtsvormende taak” van de rechter? Een kritische noot’ van C. Schutte’, AA 2009, p. 765.
[2] C. Schutte, ‘De ‘rechtsvormende taak’ van de rechter? Een kritische noot Discussie over de wenselijkheid van rechterlijke rechtsvorming: een gepasseerd station?’, AA 2009, p. 677.
[3] HR 23 september 1988, NJ 1988, 740.
[4] HR 12 mei 1999, BNB, 1999, 271.
[5] HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691.
[6] HR 5 september 1997, NJ 1998, 686.
[7] EHRM 29 januari 2002, AB 2002, 95.
