De wet geeft een speciale regeling ingeval de vennootschap een zogenaamd tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders. Dit doet zich voor indien een bestuurder tevens een eigen belang heeft bij een rechtshandeling die hij namens de vennootschap verricht. Denk aan de ondertekening van een arbeidsovereenkomst directeur, management-overeenkomst, het aangaan van een lening met de eigen vennootschap, etc.
Tegenstrijdig belang bij (eenpersoons)vennootschappen: nog steeds actueel
In twee recente arresten (9 oktober 2009 LJN BI7129 en LJN BI7141) heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd dat een uitdrukkelijk ava-besluit nog altijd nodig is wanneer een vennootschap wordt vertegenwoordigd door de bestuurder die optreedt enerzijds namens zichzelf of een andere vennootschap en anderzijds namens de vennootschap zelf. Alleen als er sprake is van bijzondere omstandigheden, aldus de HR, kan dit anders zijn. Als voorbeeld van een bijzondere omstandigheid noemt de HR de situatie dat het onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouder de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang heeft gezien en van tevoren ondubbelzinnig heeft ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als vertegenwoordiger. Dit kan blijken indien de bestuurder, in zijn rol als aandeelhouder heeft meegetekend.
Tegenstrijdig belang ‘weggeschreven’
Ook als de wettelijke tegenstrijdigbelangregeling in de statuten van de vennootschap is ‘weggeschreven’, blijft de ava steeds bevoegd is om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen. In de statuten wordt dan bepaald dat óók in gevallen waarin zich een tegenstrijdig belang voordoet tussen de vennootschap en de bestuurder, de vennootschap niettemin vertegenwoordigd mag worden door de bestuurder.
Op het bestuur van de vennootschap rust in dat geval de plicht om de ava te informeren over het bestaan van een tegenstrijdig belang. Op die manier is de ava in staat om – zo nodig – van de bevoegdheid gebruik te maken om een persoon aan te wijzen die in dat geval de vennootschap zal vertegenwoordigen. Bij voorkeur dient de ava de bestuurder zelf aan te wijzen.
Om te kunnen bewijzen dat aan deze informatieplicht is voldaan, is het verstandig dit vast te leggen in een ava-besluit of in de overeenkomst zelf waarin het tegenstrijdig belang aan de orde is. Dit laatste kan door de bestuurder, in zijn rol als aandeelhouder te laten meetekenen.
Curator
In een andere recente uitspraak heeft de Rechtbank Den Haag (23 nov 2009, LJN BK6463) geoordeeld dat een curator terecht verschillende overeenkomsten met een bestuurder van de vennootschap vernietigd heeft omdat er sprake was van een tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en de betrokken bestuurder in privé. Het ging onder andere om een vaststellingsovereenkomst, een pandakte, een koopovereenkomst en een stamrechtovereenkomst. De curator heeft voldoende naar voren gebracht dat de wederzijdse belangen niet noodzakelijkerwijs samenliepen en dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap.
Conclusie
Duidelijk is dat niet-naleving van deze impopulaire (want moeilijk uit te leggen aan klanten) regeling vervelende consequenties kan hebben. Is de regeling onvoldoende nageleefd, dan kan dit in beginsel achteraf worden rechtgezet door de ava alsnog de bestuurder te laten aanwijzen als bevoegd vertegenwoordiger en de rechtshandeling te bekrachtigen.
Wetsvoorstel
In een wetsvoorstel dat bij de EK in behandeling is, wordt een nieuwe tegenstrijdigbelangregeling ingevoerd. De regeling is geen (externe) vertegenwoordigingsregel meer maar een (interne) besluitvormingsregel en raakt uitsluitend de interne verhoudingen in de vennootschap. ‘Oude’ (vernietigbare) tegenstrijdigbelanghandelingen kunnen op basis van de overgangsregeling worden bekrachtigd. Een ava-besluit blijft in beginsel ook bij de nieuwe regeling nodig.
